ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/248/23 Справа № 203/4107/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                         ОСОБА_2 ,

суддів                                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря                                 ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу заступника керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2022 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_7 , погоджене заступником керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 , про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, розпочатого з часу внесення 15 липня 2022 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052120000429 за ч. 4 ст. 410, ч. 5 ст. 426-1 КК України, у вигляді арешту майна,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні слідчим суддею обставини.

Вказаною ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_7 , погоджене заступником керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 , про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, розпочатого з часу внесення 15 липня 2022 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052120000429 з попередньою правовою кваліфікацією посягань за ч. 4 ст. 410, ч. 5 ст. 426-1 КК України, у вигляді арешту майна.

Слідчий суддя приймаючи рішення зазначив, що ухвалою від 05 грудня 2022 року № 1-кс/0203/3615/2022 слідчий суддя прямо надав дозвіл на проникнення до військового полігону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де тимчасово дислокується військова частина НОМЕР_2 , - до вантажного причепу (р.н. НОМЕР_3 ), що належить ОСОБА_8 , вантажного причепу, військовий номер НОМЕР_4 , що належить ВЧ НОМЕР_2 , наметів та приміщення їдальні військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 (географічні координати НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ), вагончика, де мешкають ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , для відшукання, зокрема мобільних телефонів та грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, через що мобільний телефон OnePlus 9 із sim-карткою НОМЕР_7 IMEI1 НОМЕР_8 , IMEI2 НОМЕР_9 , що належить ОСОБА_11 , – слідчим законно вилучений 17 грудня 2022 року в порядку виконання ухвали про дозвіл на обшук, і тимчасово вилученим майном на підставі ч. 7 ст. 236 КПК України не вважаються.

Слідчий суддя зазначив, що вилучений мобільний телефон, як речовий доказ, надані стороні обвинувачення на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук іншого володіння особи, а тому згідно ч. 2 ст. 100 КПК України підлягають зберіганню у сторони обвинувачення, якій вони надані в порядку виконання судового рішення, внаслідок чого клопотання про його арешт не відповідає загальним правилам вжиття заходів забезпечення кримінального провадження за п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки завдання, для виконання якого слідчий клопотав про арешт цього майна, може бути виконане в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України для зберігання речових доказів стороною обвинувачення.

Слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання слідчого про арешт майна на вилучений мобільний телефон в ході обшуку на території полігону військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , не підлягає задоволенню, але ця ухвала не має наслідків за ч. 3 ст. 169 КПК України і не тягне за собою повернення вилученого телефону – особі, у якої він вилучений.

Вимоги апеляційної скарги, доповнень до неї та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Прокурор у кримінальному провадженні — Заступник керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, та постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на тимчасове вилучене майно у кримінальному провадженні за № 42022052120000429 від 15.07.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 410, ч. 5 ст. 426-1 КК України, яке вилучене в ході обшуку 17.12.2022 на території полігону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де тимчасово дислокується військова частина НОМЕР_2 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон ОnePlus 9 із sim-карткою НОМЕР_7 ІМЕI 1 НОМЕР_8 , ІМЕІ 2 НОМЕР_9 власником якого є ОСОБА_11 . Також просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, остільки копію повного тексту ним було отримано лише 04.01.2023 року.

Вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді про відмову у задоволені клопотання про накладення арешту являється незаконною та необґрунтованою.

На думку прокурора, слідчим суддею не було враховано в повній мірі обставин справи, а також те, що 17.12.2022 на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук на території полігону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де тимчасово дислокується військова частина НОМЕР_2 , в ході якого виявлено та вилучено зазначений мобільний телефон власником якого є ОСОБА_11 , який є речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, може містити відомості, що мають доказове значення у кримінальному провадженні за фактом привласнення військового майна та підтверджують обставини привласнення військового майна, утворення надлишків, є необхідним для проведення експертиз.

Вважає, що слідчим суддею безпідставно відмовлено у задоволені клопотання про арешт майна, з мотивів не віднесення вилученого в ході обшуку майна до тимчасово вилученого, оскільки в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку зазначене майно було прямо вказано.

Прокурор вважає, що згідно вимог ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. При цьому, на момент винесення ухвали суду про надання дозволу на проведення вищевказаного обшуку ні у органу досудового розслідування, ні у суду не було достатньо детальної інформації про речі, які будуть вилучені при обшуку, а тільки вказано на їх загальні (родові) ознаки, а тому прямо не надано дозвіл на вилучення саме тих речей і документів, які були вилучені в ході виконання ухвали суду про проведення обшуку.

На думку прокурора, повернення вказаного вище тимчасово вилученого майна, що є речовими доказами по кримінальному провадженню, особі, в якої вони були вилучені, або іншим зацікавленим особам, може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення використання, перетворення, пересування вилучених речей та документів, що унеможливить подальше розслідування даного кримінального провадження та не дозволить встановити об`єктивну істину. У зв`язку з вищевикладеним метою арешту майна в даному випадку є збереження речових доказів, що не було взято до уваги слідчим суддею.

Мотиви апеляційного суду.

Колегія суддів, розглянувши клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження, вважає, що строк пропущено з поважних причин, оскільки повний текст оскаржуваної ухвали ним було отримано лише 04.01.2023, а тому такий строк підлягає поновленню.

Заслухавши головуючого суддю, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, та наявні матеріали, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 3, ч. 5 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що може бути здійснено завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи правильність рішення слідчого судді про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку, не погоджується з висновками слідчого судді про відсутність підстав для накладення арешту на грошові кошти, які вилучені в ході проведення цієї ж слідчої дії.

Апеляційний суд вважає такі доводи прокурора слушними, а висновки слідчого судді в цій частині такими, що не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального законодавства з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться із метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуто внаслідок його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно із ч. 2 ст. 234 КПК України, правовою підставою для проведення обшуку є ухвала слідчого судді, у якій зазначають, зокрема, відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких і проводять обшук.

Як слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, орган досудового розслідування позбавлений можливості конкретизувати, які саме речі, які мають значення для розслідування кримінального провадження, можуть бути вилучені під час проведення цієї слідчої дії, а тому слідчими наводиться орієнтовний список речей, які будуть вилучені при обшуку та вказано їх загальні (родові) ознаки.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України під час обшуку слідчий, прокурор має право оглядати й вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

КПК України не визначає правовий статус речей, вилучених в ході проведення обшуку, які зазначені у відповідній ухвалі слідчого судді та не містить норми, яка б звільняла слідчого від обов`язку звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна для перевірки наявності підстав для обмеження власника майна у його конституційному праві володіти, користуватися та розпоряджатися майном.

Крім того, ЄСПЛ у справі "Смирнов проти України" вказав, що під час вирішення питання щодо можливості утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом і правомірною метою, а з іншого – вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою в кожному випадку має бути очевидна істотна причина.

У справі "Свіргунець проти України" зазначив, що будь-яке втручання в мирне володіння майном має супроводжуватися процесуальними гарантіями, які надають відповідній фізичній чи юридичній особі обґрунтовану можливість звернутися зі своєю справою до компетентних органів державної влади для ефективного оскарження заходів, які становлять втручання у права, гарантовані цим положенням. Під час оцінки дотримання цієї умови необхідно здійснити комплексний розгляд відповідних судових та адміністративних процедур.

При цьому, колегія суддів зауважує, що є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на момент винесення ухвали суду від 05.12.2022 року №1-кс/0203/3615/2022 про надання дозволу на обшук ні у органу досудового розслідування, ні у суду не було достатньо детальної інформації про речі, які будуть вилучені при обшуку, а тільки вказано на їх загальні (родові) ознаки, тому прямо не надано дозвіл на вилучення саме тих речей і документів, які були вилучені в ході виконання ухвали суду про проведення обшуку.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арешт з метою збереження речових доказів накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів. У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Стаття 98 КПК України містить поняття речового доказу, відповідно до якої речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, на буті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою в наслідок вчинення кримінального-правопорушення.

Зі змісту ст. 172 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається з метою забезпечення збереження речових доказів; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

На переконання колегії суддів, в органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вилучене майно є речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, та можуть містити відомості, що мають доказове значення у кримінальному провадженні за фактом привласнення військового майна та підтверджують обставини привласнення військового майна, утворення надлишків, є необхідним для проведення експертиз з метою встановлення суми збитків та походження вказаного майна.

Повернення вказаного вище тимчасово вилученого майна, що є речовими доказами по кримінальному провадженню, особі, в якої вони були вилучені, або іншим зацікавленим особам, може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення використання, перетворення, пересування вилучених речей та документів, що унеможливить подальше розслідування даного кримінального провадження та не дозволить встановити об`єктивну істину. У зв`язку з вищевикладеним метою арешту майна в даному випадку є збереження речових доказів.

Підставами, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт вилученого майна, є можливе знищення, псування, перетворення вилучених предметів, що може перешкодити розслідуванню по кримінальному провадженню.

Матеріальні об`єкти, що були вилучені під час обшуку 17.12.2022 року на території полігону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де тимчасово дислокується військова частина НОМЕР_2 , та визнані, на підставі ст.98 КПК України, речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, можуть містити відомості, що мають доказове значення у кримінальному провадженні за фактом привласнення військового майна та підтверджують обставини привласнення військового майна, утворення надлишків, є необхідним для проведення експертиз з метою встановлення суми збитків та походження вказаного майна.

На переконання апеляційного суду, забезпечити збереження вилучених в ході обшуку речових доказів, а саме вказаного в клопотанні вилученого майна, іншим способом, ніж накладення на нього арешту не виявляється можливим.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання заступника керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 - задовольнити.

Поновити керівнику Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2022 року.

Апеляційну скаргу заступника керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 ,- задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2022 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_7 , погоджене заступником керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 , про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, розпочатого з часу внесення 15 липня 2022 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052120000429 за ч. 4 ст. 410, ч. 5 ст. 426-1 КК України, у вигляді арешту майна — скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_7 , погоджене заступником керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_6 , про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, розпочатого з часу внесення 15 липня 2022 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052120000429 за ч. 4 ст. 410, ч. 5 ст. 426-1 КК України, у вигляді арешту майна – задовольнити.

Накласти арешт на майно, вилучене в ході обшуку 17.12.2022 року на території полігону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де тимчасово дислокується військова частина НОМЕР_2 ,, а саме: мобільний телефон ОnePlus 9 із sim-карткою НОМЕР_7 ІМЕI1 НОМЕР_8 , ІМЕІ 2 НОМЕР_9 власником якого є ОСОБА_11 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

       Судді:

               ______________                _____________                _____________

                ОСОБА_2                 ОСОБА_3                 ОСОБА_4