ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/541/23 Справа № 233/2012/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого                 ОСОБА_2

суддів         ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі         ОСОБА_5

за участю прокурора         ОСОБА_6

обвинуваченого         ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 12021053380000119 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, судимого, який не має місця реєстрації та постійного місця проживання,

засуджено за ч. 2 ст. 389, ч.4 ст.70 КК України до 2 років обмеження волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції , 21 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджений Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.

21 січня 2021 року з Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області до Костянтинівського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області надійшла до виконання копія вироку суду відносно засудженого ОСОБА_7 та цього ж дня засудженого поставлено на облік та викликано до органу пробації.

28 січня 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області, де йому під підпис були роз`яснені права та обов`язки, порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також умови ст.37 КВК України, про що ним була заповнена підписка та пояснення. Того ж дня останньому видано направлення для відбування покарання до КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» та ОСОБА_7 зобов`язаний приступити до відбування покарання у виді громадських робіт з 29 січня 2021 року. Одночасно ОСОБА_7 попереджений про наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, за яке настає відповідальність, передбачена ст.389 ч.2 КК України, та про необхідність прибуття до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області 03 лютого 2021 року, про що останній заповнив корінець виклику власноруч.

Наказом генерального директора КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» від 28 січня 2021 року № 11 ОСОБА_7 визначено вид робіт, та 29 січня 2021 року було складено графік виходу на громадські роботи. Згідно з наказом ОСОБА_7 до відбування покарання повинен був приступити з 29 січня 2021 року.

29 січня 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої ОСОБА_7 приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 29 січня 2021 року.

01 лютого 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 01 лютого 2021 року.

04 лютого 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де надав письмове пояснення, в якому повідомив, що не приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт 01 лютого 2021 року, 02 лютого 2021 року та 03 лютого 2021 року без поважних причин.

04 лютого 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої ОСОБА_7 приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 04 лютого 2021 року.

16 лютого 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де надав письмове пояснення, в якому повідомив, що не приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт 11 лютого 2021 року, 12 лютого 2021 року та 15 лютого 2021року без поважних причин.

16 лютого 2021 року Костянтинівським МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області ОСОБА_7 було винесено застереження у виді письмового попередження згідно ст. 40 ч. 1 КВК України про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

16 лютого 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої засуджений ОСОБА_7 приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 16 лютого 2021 року.

01 березня 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої засуджений ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 01 березня 2021 року.

03 березня 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де надав письмове пояснення, в якому повідомив, що не приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт в період часу з 19 лютого 2021 року, 22 лютого 2021 року та 23 лютого 2021 року, оскільки виконання громадських робіт суперечить його життєвим принципам та приступати до відбування покарання в подальшому відмовляється, без поважних причин.

03 березня 2021 року Костянтинівським МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області ОСОБА_7 було винесено друге застереження у виді письмового попередження згідно ст.40 ч. 1 КВК України про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

19 березня 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої засуджений ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 01 березня 2021 року по теперішній час.

22 березня 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де надав письмове пояснення, в якому повідомив, що не приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт в період часу з 04 березня 2021 по 22 березня 2021 року, та приступати до відбування покарання в подальшому відмовляється, без поважних причин.

22 березня 2021 року Костянтинівським МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області ОСОБА_7 було винесено третє застереження у виді письмового попередження згідно ст.40 ч.1 КВК України про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

02 квітня 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої засуджений ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 01 квітня 2021 року.

05 квітня 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де надав письмове пояснення, в якому повідомив, що не приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт в період часу з 23 березня 2021 року по 05 квітня 2021року, та приступати до відбування покарання в подальшому відмовляється, без поважних причин.

05 квітня 2021 року Костянтинівським МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області ОСОБА_7 було винесено в четверте застереження у виді письмового попередження згідно ст.40 ч.1 КВК України про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

19 квітня 2021 року ОСОБА_7 з`явився до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області, де надав письмове пояснення, в якому повідомив, що не приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт 06 квітня 2021 року та приступати до відбування покарання в подальшому відмовляється, без поважних причин.

19 квітня 2021 року Костянтинівським МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області ОСОБА_7 було винесено п`яте застереження у виді письмового попередження згідно ст.40 ч.1 КВК України про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

27 квітня 2021 року до Костянтинівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області з КП «Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради» надійшла довідка, згідно якої ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання у виді громадських робіт з 02 квітня 2021 року по теперішній час.

Таким чином,  ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від відбування покарання, без поважних причин, ухилявся від відбуття покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, будучи особою, засудженою до цього покарання вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 грудня 2020 року, у зв`язку з чим не відбутий строк покарання станом на 28 квітня 2021 року становить 84 години громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Зазначає, що суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання не за правилами ч.4 ст.70 КК України, а за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, повністю або частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Донецького апеляційного суду від 18.08.2021 року. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч.2 ст. 389 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Донецького апеляційного суду від 18.08.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 8 місяців обмеження волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.06.2020 року у справі №766/39/17 викладено правовий висновок, згідно з яким скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Зазначено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Однак, судом першої інстанції при постановлені вироку зазначені вимоги закону не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 скоїв продовжуване кримінальне правопорушення, що складається з декількох дій, об`єднаних єдиним наміром і час його вчинення визначається за останньою дією 27.04.2021 року.

Таким чином ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення , передбачене ч.2 ст.389 КК України, після постановлення стосовно нього вироку Костянтинівського міськрайонного суду від 25.03.2021 року.

Зазначений вирок в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання за апеляційною скаргою прокурора 18.08.2021 року скасовано Донецьким апеляційним судом та ухвалено новий вирок, яким останньому призначено покарання із застосуванням ч.4 ст.70, ст.ст.71,72 КК України у виді 1 року 6 місяців 12 днів обмеження волі. Винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України не спростовано, а призначене остаточне покарання співпадає з призначеним за вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 25.03.2021 року, змінився порядок застосування норм призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків.

У зв`язку з вищевикладеним колегія суддів зазначає, що остаточне покарання новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків також у випадках, коли суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду змінив попередній вирок або скасував частково та ухвалив свій вирок. У такому разі згідно з правилами ст.71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду або за вироком суду апеляційної інстанції.

За таких обставин ОСОБА_7 суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання не за правилами ч.4 ст.70 КК України, а за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, повністю або частково приєднавши до призначеного покарання частково або повністю невідбуте покарання за вироком Донецького апеляційного суду від 18.08.2021 року.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів бере до уваги конкретні обставини скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, працездатний, офіційно не працевлаштований, стійких соціальних зв`язків не має, за місцем проживання характеризується посередньо.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом обґрунтовано визнає щире каяття.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ПризначитиОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч.2 ст.389 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Донецького апеляційного суду від 18.08.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 8 місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: