ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/106/23 Справа № 204/5089/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

       головуючого судді                         ОСОБА_2

       суддів                                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , а також прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021041680000215, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, на утриманні нікого не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одруженого, на утриманні нікого не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

       за участю

секретаря судового засідання                 ОСОБА_9

прокурора                                         ОСОБА_10

захисників                                         ОСОБА_5 , ОСОБА_11

обвинувачених                                 ОСОБА_6 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

       За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

       На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2021 року по 01 березня 2022 року із розрахунку день за день.

        ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

       Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

       За цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що ОСОБА_6 знаходився з раніше знайомим йому ОСОБА_8 на дорозі поблизу будинку № 126 по вулиці Заповідна у м. Дніпрі, де побачили раніше їм знайомого потерпілого ОСОБА_12 , який прямував за вищевказаною адресою, на якому була одягнута куртка камуфляжного кольору. У цей момент у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 раптово виник спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та вони визначили майно потерпілого ОСОБА_12 як об`єкт свого злочинного посягання.

       Так, 17.05.2021 приблизно о 22.00 ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, за попередньою змовою, наблизились до потерпілого ОСОБА_12 , який у цей час перебував поблизу будинку № 126 по вулиці Заповідна у м. Дніпрі, та почали наносити останньому удари руками та ногами в обличчя та корпус тіла, не менше семи ударів, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_12 впав на землю та втратив свідомість, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого багатоуламкового перелому нижньої стінки правої очниці з явищами гемосинусу правої гайморової пазухи, синця у правій параорбітальній області з переходом в виличну та скроневу область і вниз на праву щоку, садна в проекції нижньо-зовнішнього краю правої очниці (на тлі синця), масивного субкон`юктивального крововиливу правого ока, садна на слизовій оболонці нижньої губи по центру; садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, тілесні ушкодження у вигляді садна ліктьового суглобу відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. За своїм характером виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження в області голови та обличчя відноситься до ушкодження середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні.

       В подальшому, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою, скориставшись тим, що воля потерпілого ОСОБА_12 до вчинення можливого опору подавлена, попередньо застосувавши насильство, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих спонукань та з метою наживи, заволоділи чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: куртка камуфляжного кольору, ринкова вартість якої, станом на 17.05.2021 складає 302,50 гривень.

       Після цього ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 302,50 гривень.

       Умисні дії ОСОБА_6 да ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 2 ст. 187 КК України, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

       В апеляції:

       - захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України.

       В обґрунтування вказує, що куртка, якою заволодів ОСОБА_6 , була вкрай стара та брудна, і зі слів ОСОБА_6 , йому зовсім не була потрібна. Він забрав її, оскільки вважав, що потерпілий не має права носити одяг, який зазвичай носять учасники бойових дій в АТО. Вказану куртку він кинув на підлогу біля смітника у своїй хаті та забув про неї.

       Вказує, що в діях ОСОБА_6 присутнє заволодіння чужим майном, вчинене без корисливого мотиву, що підтверджується тим, що він, маючи можливість розпорядитися цим майном, цього не зробив.

       Окрім цього, захисник вказує на те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, провину визнав частково, позитивно характеризується за місцем проживання, неофіційно працює та доглядає за бабусею, яка має інвалідність. Вказує, що ОСОБА_6 вибачився перед потерпілим, висловив каяття, матеріальну шкоду повністю відшкодував.

       - прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

       В обґрунтування вказує, що судом не в повній мірі враховано особу обвинувачених. Так, обвинувачений ОСОБА_6 неодружений, офіційно не працює, під час досудового розслідування провину не визнавав та лише під час судових дебатів, розуміючи невідворотність покарання, вибачився перед потерпілим.

       Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 неодружений, офіційно не працює, вину не визнав, не розкаявся, вчиняє домашнє насилля проти батька, лише під час судових дебатів вибачився перед потерпілим.

       Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_5 , які кожен окремо та разом підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , проти апеляції прокурора заперечували, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_11 , які заперечувати проти апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_5 , а також думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, проти апеляції захисника ОСОБА_5 заперечувала, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

       Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

       Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

       За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

       Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

       Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_6 да ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

       Так, за показами потерпілого ОСОБА_12 , останній пояснив, що його перестріли двоє його знайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які почали до нього чіплятися без будь-яких на те причин, потім почали його бити. Зазначив, що його били обидва чоловіка руками і ногами. У той момент з нього зняли куртку камуфляжного кольору. ОСОБА_6 казав йому знімати куртку, оскільки він не має права її носити, так як не був в АТО, ОСОБА_8 у цей момент стояв поруч.

       Підстави для недовіри або сумнівів щодо особи потерпілого, а також правдивості та об`єктивності його пояснень, у суду апеляційної інстанції відсутні, оскільки надані пояснення є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 18 травня 2021 року, відповідно до якого, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 нанесли ОСОБА_12 тілесні ушкодження та заволоділи його курткою камуфляжного кольору.

       Згідно висновку експерта № 1222е від 27 травня 2021 року, в ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки та середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні. Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область обличчя, яким могла бути і рука, нога або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями, а садно в області правого ліктьового суглобу і при ударі об тупу тверду поверхню.

       Відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 вказав на механізм і спосіб вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме кількість і локалізацію ударів, які він спільно з ОСОБА_8 наносили потерпілому ОСОБА_12 . Зазначив, що він наніс потерпілому два удари, а ОСОБА_8 наніс не менше трьох ударів. Після цього ОСОБА_6 забрав у потерпілого ОСОБА_12 куртку за забрав її додому.

       Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 08 липня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_8 вказав на механізм і спосіб вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме кількість і локалізацію ударів, які він спільно з ОСОБА_6 наносили потерпілому ОСОБА_12 . Зазначив, що він наносив удари потерпілому, а ОСОБА_6 наніс не менше трьох ударів по потерпілому. Після цього ОСОБА_6 зняв з ОСОБА_12 камуфляжку куртку та забрав з собою.

       Судом першої інстанції також було досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 28 травня 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якого, останній вказував на обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення. Зазначив, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 наносили по ньому удари кулаками по різним частинам його тіла, в результаті чого він на деякий час втратив свідомість та прийшовши до тями, він вже був без куртки.

       Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 25 травня 2021 року, потерпілий ОСОБА_12 впізнав куртку камуфляжного кольору, яка була викрадена у нього 17 травня 2021 року.

       Згідно додаткового висновку експерта № 1275е від 01 червня 2021 року, виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження, їх локалізація та характер, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на які вказує ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.

       Таким чином, місцевим судом вмотивовано встановлено та підтверджено належними і допустимими доказами у їх сукупності, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , при здійсненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 , наносили останньому удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим подолали волю потерпілого до опору, після чого заволоділи належною потерпілому курткою камуфляжного кольору.

       Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в тій частині, що дії ОСОБА_6 невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки останній не мав умислу на заволодіння курткою потерпілого, то вони не є слушними, виходячи з наступного.

       Так, розбій, як злочин проти власності - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність, а також життя і здоров`я потерпілої особи.

       Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, а саме заволодіння чужим майном.

       У даному випадку, окрім завдання середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , що не оскаржується жодною із сторін кримінального провадження, в ході обшуку від 18 травня 2021 року в квартирі обвинуваченого ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено куртку, яка належить потерпілому. Відповідно до протоколу протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25 травня 2021 року, потерпілий ОСОБА_12 впізнав свою куртку камуфляжного кольору, яка була викрадена у нього 17 травня 2021 року.

       Тобто, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , окрім іншого, заволоділи належним потерпілому ОСОБА_12 майном, а саме курткою камуфляжного кольору, яку обвинувачений ОСОБА_6 залишив зберігати за місцем свого мешкання, що свідчить про наявність суб`єктивної сторони розбою, а саме умислу та корисливого мотиву на заволодіння чужим майном, яким в даному випадку є належна потерпілому куртка камуфляжного кольору.

       Посилання захисника на те, що ОСОБА_6 не розпорядився на власний розсуд викраденим майном, тобто не отримав безпосередньої майнової користі, слід розглядати критично, оскільки саме заволодіння майном та отримання можливості ним розпорядитися, користуватися, заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням, тощо, також охоплюється складом майнової чистини об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 187 КК України.

       Таким чином, доводи захисника ОСОБА_5 стосовно відсутності умислу у ОСОБА_6 на заволодіння майном потерпілого, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

       Отже, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, які покладені в основу вироку, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує сторона захисту в апеляційній скарзі.

       Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених  ОСОБА_6  та ОСОБА_8  у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

       Вирок суду першої інстанції належним чином мотивований та обґрунтований, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

       Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 відсутні, оскільки, враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а висновки у судовому рішенні прямо випливають з аргументації, є чіткими, не допускають неоднозначного трактування, а тому, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції, і вважає необхідним у задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

       Доводи апеляційної скарги як сторони захисту щодо необхідності пом`якшення покарання ОСОБА_6 , так і доводи прокурора щодо призначення обом обвинуваченим більш суворого покарання, не є слушними.

       Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

       Призначаючи ОСОБА_6  та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував особи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які вчинили тяжкий злочин, раніше не судимі, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебувають, не одружені, на утриманні нікого не мають, працюють неофіційно.

       Як обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених, суд врахував вибачення перед потерпілим, що може бути розцінене, як щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

       Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді у вигляді позбавлення волі, строком наближеним до мінімального, встановленого санкціює ч. 2 ст. 187 КК України.

       Такий вид і розмір покарання є достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

       Посилання захисника ОСОБА_5 на те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, провину визнав частково, позитивно характеризується за місцем проживання, неофіційно працює та доглядає за бабусею, яка має інвалідність, колегія суддів не вважає достатньо переконливими для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

       За загалом вище наведеного, підстав для застосування до обвинувачених положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не знаходить.

       Отже, збільшення розміру покарання, призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на 1 рік з посиланням на тяжкість злочину та особи обвинувачених, не є достатньо прийнятними.

       Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, в тому числі і поведінку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та призначив покарання яке відповідає особі винних, і яке є необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

       Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

       Призначене покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав як для пом`якшення покарання, так і для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.

       З огляду на вище разом наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

       Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

       Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

       Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021041680000215, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - залишити без змін.

       Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4