Справа № 1-49/11/0303 Провадження №11/0390/822/11 Головуючий у 1 інстанції:Нєвєров І.М.
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: Хлапук Л. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 грудня 2011 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого-судді Хлапук Л.І.,
суддів - Міліщука СЛ., Фідрі О.М.,
при секретарі - Лінік Т.В.,
прокурора - Старчука В,М.,
захисника -ОСОБА_1,
засудженого -ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Іваничівського районного суду від 5 жовтня 2011 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець і житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений- не працюючий, судимий Володимир-Волинським міським судом 23 грудня 2010 року за ч. 2 ст. 185, 75 до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
- засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено шляхом часткового зарахування покарання, призначеного вироком Володимир-Волинського міського суду від 23.12.2010 року і призначено ОСОБА_2 покарання 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 22 серпня 2011 року, з зарахуванням в відбуте покарання перебування його під вартою з 25 лютого по 01 березня 2011 року.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнено з ОСОБА_2 22 грн. 82 коп. судових витрат. ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що о 1 год. 18 серпня 2010 року в с. Нова Лішня Іваничівського району Волинської області з території ПП "Карбон", знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_3, кримінальна справа щодо якого виділена в окреме провадження, таємно викрав належні даному ПП 2 радіатори охолодження екскаватора "Кубовець" та трактора МТЗ-80 загальною вартістю 2947 грн.
В своїх апеляціях, не оспорюючи доведеності вчинення ОСОБА_2 злочинів і кваліфікації його дій:
- помічник прокурора Іваничівського району, який приймав участь у розгляді справи, вказує на призначення судом покарання за сукупністю злочинів з порушенням вимог ч.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 14.10.2003 року №7 "про практику призначення судами кримінального покарання " оскільки той частково склав два покарання, одне з яких слід відбувати реально, а інше -умовно. Тому просить вирок змінити, вказавши в резолютивній частині про відбування покарань за кожним вироком самостійно;
- засуджений ОСОБА_2 просить не позбавляти його волі, застосувати ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, ким і в якому обсязі він оскаржений, прокурора, що підтримав свою апеляцію, заперечивши проти апеляції засудженого, ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5, котрі підтримали всі апеляції, дослідивши матеріали справи, колегія , суддів вважає, що обидві апеляції підлягають до часткового задоволення.
Вчинення ОСОБА_2 таємної крадіжки чужого майна за попередньою змовою групою осіб стверджено сукупністю зібраних по справі і досліджених судом доказів, Дії даного засудженого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.
Разом з тим, суд всупереч вимог ст. 50,65 КК України, п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" при наявності крім позбавлення волі на певний строк більш м'яких видів покарання за вчинений ОСОБА_2 злочин, не обговорив можливість призначення йому такого покарання, не вказав у вироку мотивів обрання засудженому позбавлення волі, не врахував ряд пом'якшуючих обставин. Тому посилання засудженого на без мотивне призначення йому покарання у виді позбавлення волі є правомірним.
Враховуючи особу засудженого, признання і розкаяння у злочині, сприяння у його розкритті, повернення викраденого, колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_2 є надто суворим, його виправлення і перевиховання можливе при застосуванні до нього покарання у виді максимального розміру арешту, передбаченого санкцією ч.2 ст. 185КК України.
Згідно роз'яснень, даних в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" , коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
За матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 раніше засуджувався вироком Володимир-Волинського міського суду на 2 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з двохрічним іспитовим строком.
Злочин, передбачений чс.2 ст. 185 КК України, за яким він засуджений по даній справі до покарання, яке належить відбувати реально, вчинений ОСОБА_2 18 серпня 2010 року, тобто до постановлення щодо нього вироку в першій справі.
За таких обставин суд при призначенні ОСОБА_2 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань, оскільки в такому випадку кожен вироків повинен виконуватись самостійно. Тому посилання прокурора на неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання за сукупністю злочинів є правомірним. В зв'язку з вищенаведеним, вирок в цій частині також підлягає до зміни.
Крім того, перевіряючи справу в повному об'ємі, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, всупереч вимог ч.2 ст. 2 КК України вказав про вчинення ОСОБА_2 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_3, обвинувальний вирок щодо якого відсутній, а кримінальна справа виділена в окреме провадження. В зв'язку з цим у вирок слід внести зміну, вважаючи, що таємну крадіжку належного ПП "Карбон" майна ОСОБА_2 вчинив за попередньою змовою з особою, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження.
Враховуючи, що ОСОБА_2 ухилявся від явки в суд, знаходився в розшуку, колегія суддів вважає, що до часу звернення судових рішень до виконання запобіжний захід йому слід залишити попередній - тримання під вартою, зарахувавши час знаходження його під вартою в строк відбутого покарання з розрахунку один день тримання під вартою дорівнює одному дню арешту.
Керуючись ст.365, 366 КПК України, колегія суддів -
ухвалила:
Апеляції засудженого ОСОБА_2 та старшого помічника прокурора Іваничівського району, який приймав участь у розгляді справи, задовольнити частково.
Вирок Іваничівського районного суду від 31 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити, призначивши йому за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
В порядку ст. 365 КПК України внести в мотивувальну частину вироку зміну, вважаючи, що таємну крадіжку належного ПП "Карбон" майна ОСОБА_2 вчинив за попередньою змовою з особою, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження.
Відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з 22 серпня 2011 року.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити до звернення вироку до виконання попередній - тримання під вартою, зарахувавши в строк відбутого покарання час тримання його під вартою з 22 серпня 2011 року та з 2:і лютого по 1 березня 2011 року з розрахунку одному дню арешту відповіла»: один день тримання під вартою.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Володимир-Волинського міського суду від 23 грудня 2010 року виконувати самостійно.
В останній частині вирок залишити без зміни.
Головуючий
Судді