СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м. Харків Справа № 922/1682/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.,

представників:

від позивача-1 - Харківської міської ради - Василенко І.Ю.;

від відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД - Фадєєв О.П.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№676Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 (суддя Пономаренко Т.О., повний текст складено 13.03.2023) у справі №922/1682/22

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова, м. Харків,

в інтересах держави в особі:

1) Харківської міської ради, м. Харків;

2) Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків;

3) Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД, м. Харків,

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення безпідставно сплачених коштів

ВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - позивач-1), Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби (далі - позивач-2), Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (далі - позивач-3) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД (далі - ТОВ фірма "Хазар" ЛТД), в якій просить суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, яка була прийнята судом до розгляду ухвалою від 18.01.2023):

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-27-005746-а), укладену між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, у частині підвищення ціни на наступні товари: кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена;

- стягнути з ТОВ фірма "Хазар" ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 58 154,67 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що укладаючи спірну додаткову угоду №3 від 15.09.2021, сторони договору №10 від 11.01.2021 не дотримались вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати бюджетних коштів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 у справі №922/1682/22 у задоволенні позову відмовлено. В основу рішення покладено висновки суду про те, що ціну за одиницю товару сторони збільшували не більше ніж на 10% не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару, а кількість таких змін не обмежена, що передбачено п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, за висновками суду першої інстанції, надані відповідачем докази є достатніми для підтвердження коливання цін товару на ринку. Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що, погоджуючи додаткову угоду №3 щодо збільшення закупівельної ціни на товар, сторони договору не порушили вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись із зазначеним рішенням, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно з якою просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора.

На переконання апелянта, оскаржуване рішення ухвалене з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне:

- кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення за період з дати укладення основного договору до дати укладення відповідної додаткової угоди;

- будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк, він (суб`єкт підприємницької діяльності) гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його (товару) ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору, оскільки будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні умов договору;

- аналіз п.3.4 договору про закупівлю від 11.01.2021 дає підстави стверджувати, що при укладенні договору сторони погодили максимально можливий ліміт збільшення вартості одиниці товару в розмірі 10%, яка повинна обраховуватися саме від ціни договору. Зазначене не суперечило вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на дату укладення основного договору) та виключало можливість збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% від ціни договору кожні 90 днів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Змін до п.3.4 договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 у частині максимально можливого ліміту зміни ціни за одиницю товару оскаржуваною додатковою угодою №3 від 15.09.2021 не вносилося;

- за результатами укладання додаткової угоди №3 від 15.09.2021 ціни за одиницю товару, а саме кури бройлери заморожені 1-ї категорії та чверть куряча заморожена, збільшено більше ніж на 20% від цін, що зазначені в договорі №10 від 11.01.2021. Наведене суперечить п.3.4 договору №10 від 11.01.2021, яким сторони дійшли згоди, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10% визначеної в договорі ціни;

- при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Водночас, вказані обставини судом не досліджувалися, їм не надано належної правової оцінки;

- індекси споживчих цін, зазначені у наданих прокурором довідках Головного управління статистики у Харківській області, що обліковуються з урахуванням рівня цін на ринку на відповідні товари у порівнянні з попереднім базовим роком, станом на вересень 2021 у порівнянні з січнем 2021 мали динаміку до зниження, що спростовує доводи відповідача про значний непрогнозований ріст цін на відповідні товари, який не міг бути передбачений останнім при укладенні основного договору;

- довідка Товарної біржі «УРТБ» від 09.09.2021 не відображає рівень коливання цін у порівнянні з рівнем цін на відповідний товар на момент укладення основного договору закупівлі від 11.01.2021, що є додатковою підставою для визнання спірної додаткової угоди №3 недійсною. Вищевказана довідка датована 09.09.2021, а оскаржувана додаткова угода укладена 15.09.2021, тобто, зі спливом 6 днів. За цей період коливання цін на ринку могло відбутися у бік зменшення. Відповідні документи на підтвердження коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент (день та час) внесення таких змін та містити відображення коливання ціни товару на ринку у порівнянні з датою укладення основного договору.

На електронну адресу суду від Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (у межах визначеного судом строку), згідно з яким позивач-1 просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги, оскаржуване рішення - залишити без змін. При цьому за коротким змістом відзиву позивач-1 зазначає наступне:

- орган державного фінансового контролю не вчиняв дії щодо притягнення до відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель Управління освіти та його посадових осіб, що, у свою чергу, свідчить про законність дій Управління освіти та його посадових осіб під час проведення процедури закупівель та укладення договору про закупівлю з додатковими угодами;

- Харківська міська рада не вважає свої інтереси порушеними, а у випадку встановлення фактів порушення інтересів територіальної громади м.Харкова у змозі самостійно захистити свої інтереси в суді;

- зобов`язання за договором про закупівлю №10 від 11.01.2021 виконані в повному обсязі з урахуванням усіх внесених змін, сторони жодних претензій одна до одної не мають. Отже, відсутні підстави для вжиття заходів представницького характеру Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова;

- у випадку визнання додаткової угоди №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 недійсною Управління освіти буде змушене компенсувати ТОВ фірмі "Хазар" ЛТД вартість придбаних продуктів харчування, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення спірних відкритих торгів, а державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення. Визнання недійсним уже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все отримане за таким договором і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього отриманого переможцем відкритих торгів у дохід держави;

- 05.10.2022 Харківським окружним адміністративним судом у справі №520/873/22 задоволено позов Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 28.12.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-11-27-005746-а.

Від Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради надійшли пояснення (направлені у межах визначеного судом строку), за змістом яких позивач-3 просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому заявник наголошує на сукупності наступних обставин:

- з метою дотримання принципу максимальної економії, замовником розраховується очікувана вартість предмету закупівлі за цінами, що є актуальними на підготовчому етапі проведення процедури закупівлі, та є максимально вигідними для замовника та держави. Відповідно до ч.4 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. З огляду на дану норму, учасник процедури закупівлі не може надати ціну з урахуванням усіх своїх ризиків, що можуть виникнути під час виконання договору протягом року, оскільки його пропозиція обмежена очікуваною вартістю предмета закупівлі;

- договір про закупівлю містить конкретні правила (п.3.4 договору) застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що в силу положень ст.629 Цивільного кдексу України (далі - ЦК України), є обов`язковими до виконання;

- збільшення ціни за одиницю товару згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» не носить одноразовий характер, оскільки законодавцем чітко прописано «не частіше» та «на (90 днів)». Саме такий підхід підтримало Мінекономіки у листі від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю»;

- у законодавстві відсутнє визначення, що є значним або незначним коливанням ціни предмету закупівлі. Натомість, Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість підвищення ціни за одиницю товару у межах від 0% до 10%;

- ураховуючи те, що ТОВ фірма «Хазар» ЛТД було надано найбільш економічно вигідну для держави пропозицію, навіть невелике коливання ціни у відсотковому співвідношенні в бік збільшення може бути для постачальника значним та мати негативні наслідки для здійснення підприємницької діяльності, тим паче, якщо постачається велика кількість товару та протягом тривалого терміну;

- предметом закупівлі за договором №10 від 11.01.2021 є соціально значущі товари для забезпечення потреб харчування дітей в закладах дошкільної освіти; поставка тикого предмету закупівлі повинна здійснюватися безперебійно, якісно та вчасно;

- при укладенні додаткової угоди №3 до договору коливання цін було підтверджено довідкою Товарної біржі «УРТБ» від 09.09.2022 та встановлено факт наявності коливання ціни у період з 19.04.2021 по 09.09.2021 на всю номенклатуру предмету закупівлі більше ніж на 10% у бік збільшення;

- аналізуючи довідки Товарної біржі «УРТБ» від 19.04.2021 та від 09.09.2021, а також дані Головного управління статистики у Харківській області, можна прийти до висновку, що на момент укладання договору від 11.01.2021 №10 та додаткових угод №2 і №3, ціна на предмет закупівлі не перевищували показники вище зазначених довідок;

- оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то довідки та експертні висновки Товарної біржи «УРТБ» можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку;

- до компетенції Управління освіти не належить встановлення факту відповідності чи невідповідності відомостей, вказаних у довідках Товарної біржи «УРТБ», інформації, що надається Головним управлінням статистики у Харківській області, та визначення, інформація якої установи відповідає дійсності в певний момент часу. Обидві установи є компетентними в провадженні своєї діяльності та уповноважені на здійснення моніторингу цін на товари та визначення зміни ціни на ринку;

- середні ціни, зазначені в довідках Головного управління статистики у Харківській області, визначаються на підставі зареєстрованих цін на підприємствах торгівлі, які включені до вибіркового статистичного спостереження на звітний рік, без урахування супутніх витрат, як то організація доставки до закладів дошкільної освіти Індустріального району, оплата праці, витрати на оренду приміщень та утримання морозильного устаткування тощо.

29.05.2023 через канцелярію суду від ТОВ фірма "Хазар" ЛТД надійшли пояснення по справі, які за своїм змістом фактично є відзивом на апеляційну скаргу.

Згідно з ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) в ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається, зокрема, строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - 22.05.2023.

Частиною 1 ст.263 ГПК України унормовано, що учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Східний апеляційний господарський суд враховує, що письмові пояснення відповідача подані з пропуском встановленого судом строку. При цьому питання щодо поновлення строку на подання таких пояснень заявником не порушується. Враховуючи наведене, письмові пояснення відповідача підлягають залишенню без розгляду.

Північно-Східний офіс Держаудитслужби правом, наданим ст.263 ГПК України не скористався, відзиву на апеляційну скаргу не надав. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 ГПК України).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 у справі №922/1682/22, призначено розгляд означеної апеляційної скарги на 30.05.2023 о 12:00год.

У судовому засіданні 30.05.2023 представники Харківської міської ради та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін. Інші учасники справи явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили.

Північно-Східний офіс Держаудитслужби про наявність поважних причин неявки представника суд завчасно не повідомив. Належне повідомлення позивача-2 про дату, час та місце судового засідання підтверджене наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення - ухвали від 01.05.2023.

Від Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради отримано клопотання про розгляд справи без участі представника у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні. Позивач-3 за змістом клопотання також зазначив, що не погоджується з апеляційною скаргою прокурора та повністю підтримує рішення суду першої інстанції.

Від Харківської обласної прокуратури надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на навантаження в роботі, що унеможливлює забезпечення участі у справі 30.05.2023 з поважних причин.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представник Харківської міської ради проти задоволення названого клопотання заперечив, представник ТОВ фірма "Хазар" ЛТД залишив клопотання прокуратури на розсуд суду.

Колегія суддів, розглянувши клопотання прокуратури про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.

Відповідно до ч.11 ст.270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

За приписами ст.129 Конституції України, ст.2 ГПК України до основних засад судочинства віднесено, зокрема, розумність строків розгляду справи судом, що також є одним з елементів права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Судова колегія враховує, що явка представників учасників справи в судове засідання не визнавалася судом обов`язковою. Позиція прокурора викладена безпосередньо в апеляційній скарзі. У клопотанні про відкладення розгляду справи прокурором не обґрунтовано, які обставини підлягають встановленню та з`ясуванню саме у судовому засіданні та потребують присутності прокурора в судовому засіданні. Харківська обласна прокуратура була завчасно повідомлена про дату, час та місце судового засідання (ухвала про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду була доставлена прокуратурі в Електронний кабінет підсистеми «Електронний суд» 02.05.2023 та на поштову адресу 08.05.2023). За таких обставин апелянт мав можливість направити для участі в судовому засіданні іншого представника.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на обмежені строки розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання прокурора про відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено наступне.

Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі товарів, а саме: кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене в загальній кількості 35 500 кг. Очікувана вартість закупівлі - 2 330 461,00 грн. з ПДВ. Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету.

У процедурі закупівлі UA-2020-11-27-005746-а приймало участь два учасника: Фізична особа - підприємець Морозов В.О. з ціновою пропозицією 2 330 400,00 грн. з ПДВ та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД з ціновою пропозицією 2 329 956,00 грн. з ПДВ.

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ фірму "Хазар" ЛТД.

11.01.2021 між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (замовник) та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД (постачальник) укладено договір про закупівлю №10 (далі - договір), за умовами п.1.1 якого постачальник зобов`язується у 2021 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації (додаток 1), яка є невід`ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти та оплатити такі товари.

Відповідно до п.1.2 договору кількість товарів за цим договором - 35 500 кг.

Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п.1.3 договору).

Згідно з п.3.1 договору ціна договору становить 2 329 956,00 грн., у тому числі ПДВ - 388 326,00 грн.

Ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 54,66 грн. за кілограм, чверть куряча заморожена - 55,38 грн. за кілограм, філе куряче заморожене - 99,00 грн. за кілограм (п.3.2 договору).

Пунктом 3.3 договору погоджено, що ціна договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару);

- у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, у разі визначення сторонами в даному договорі порядку зміни ціни.

Відповідно до п.3.4 договору ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін не раніше ніж через дев`яносто календарних днів з дати підписання договору сторонами та не раніше ніж 90 днів після останнього підняття ціни протягом строку дії договору в разі надання стороною - ініціатором зміни, іншій стороні доказу коливання ціни товару на ринку. Зміна ціни за одиницю товару можлива до 10 відсотків визначеної в договорі ціни за одиницю пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зміна ціни за одиницю може бути зроблена за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Під коливанням ціни товару на ринку сторони розуміють, відповідно, збільшення або зменшення ціни товару на ринку згідно із документально підтвердженими даними (територіального підрозділу Державної служби статистики України та/або територіального підрозділу Торгово-промислової палати України та/або Державного підприємства "Держзовнішінформ" тощо).

Згідно з п.5.1 договору строк (термін) поставки (передачі) товарів: до 31 грудня 2021 року. Поставка товару постачальником здійснюється не пізніше двох календарних днів з дня надання замовником заявки постачальнику.

Прийом та передача товару здійснюється згідно видаткових накладних або товарно-транспортних накладних на товар, які підписуються уповноваженими представниками сторін. Постачальник повинен відвантажити товар до місця зберігання товару (складу, складського приміщення) у закладах дошкільної освіти замовника (п.5.3 договору).

За умовами п.п.10.1, 10.2 договору цей договір набирає чинності з моменту укладення і діє до 31 грудня 2021 року. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу в разі, якщо вони викладені в письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками сторін (п.11.1 договору).

Відповідно до п.11.2 договору зміни істотних умов договору можуть бути внесені із застосуванням положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до цього договору.

Сторонами підписано додаток №1 до договору - Специфікацію кількості та асортименту продуктів харчування для закладів дошкільної освіти Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради на 2021 рік, згідно з якою ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 54,66 грн. за кілограм, чверть куряча заморожена - 55,38 грн. за кілограм, філе куряче заморожене - 99,00 грн. за кілограм. Ціна Договору становить 2 329 956,00 грн., у тому числі ПДВ - 388 326,00 грн.

16.01.2021 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №1), якою сторонами внесено зміни до пункту 5.1договору, встановлено строк поставки товарів,періодичність і час поставки і викладено, а також внесено зміни до специфікації (додаток №1) до договору про закупівлю і викладено у новій редакції відповідно до п.2 додаткової угоди.

28.04.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №2), за умовами п.1 якої сторони керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі п.3.4, п.11.2 договору, дійшли згоди щодо збільшення ціни товару і вирішили внести зміни до договору, а саме викласти п.3.2 договору в наступній редакції: «Ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1-ї категорії - 54,66 грн. за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,12 грн. за кілограм у період з 28.04.2021 по 31.12.2021; чверть куряча заморожена - 55,38 грн. за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,91 грн. за кілограм у період з 28.04.2021 по 31.12.2021; філе куряче заморожене - 99,00 грн. за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 101,69 грн. за кілограм у період з 28.04.2021 по 31.12.2021. Сторонами внесено зміни до специфікації (додаток №1 до договору) і викладено її в новій редакції.

15.09.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №3), за умовами якої сторони керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі п.3.4, п.11.2 договору, дійшли згоди щодо збільшення ціни товару і вирішили внести зміни до договору, а саме викласти п.1.2 договору в наступній редакції:

"1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) код ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене). Кількість товарів за цим договором зазначається у специфікації (додатку №1 до договору), яка є невід`ємною частиною договору".

Згідно з п.1.2 додаткової угоди №3 також викладено п.3.2 договору в наступній редакції:

"3.2. Ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1-ї категорії - 54,66 грн. за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,12 грн. за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 66,12 грн. за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021; чверть куряча заморожена - 55,38 грн. за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,91 грн. за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 66,99 грн. за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021; філе куряче заморожене - 99,00 грн. за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 101,69 грн. за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 108,45 грн. за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021."

Сторонами внесено зміни до специфікації (додаток №1 до договору) і викладено її в новій редакції.

14.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №4), за умовами якої сторони керуючись п.1 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі п.3.4, п.11.2 договору, дійшли згоди щодо зменшення обсягів закупівлі товару та вирішили внести зміни до договору, а саме зменшити загальну ціну договору закупівлі на 500 000,00 грн., у зв`язку із чим внесено зміни до п.1.2 та п.3.1 договору та викладено їх у наступній редакції:

« 1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) код ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене). Кількість товарів за цим договором - 25 930,0819 кг.

3.1. Ціна цього договору становить 1 829 956,00 грн., у тому числі: ПДВ - 304 992,67 грн.».

Внесено відповідні зміни до специфікації, при цьому ціни на товари не змінено.

23.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №5 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №5), якою зменшено обсяги закупівлі товару - кількість товарів склала 22 877,7762 кг та зменшено загальну вартість договору на 237 044,93 грн., у результаті чого вартість договору склала 1 592 911,07 грн., у тому числі ПДВ - 265 485,18 грн., про що внесено відповідні зміни до Специфікації, при цьому ціни на товари не змінювалися.

Вищевказані додаткові угоди набрали чинності з моменту їх підписання сторонами.

30.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №6 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №6), відповідно до умов якої сторони, керуючись п.8 ч.5, ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", п.10.2, п.11.1, п.11.2 договору, дійшли згоди та вирішили продовжити дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2022 року, а саме по 31 березня 2022 року, і вирішили внести зміни до договору, а саме:

Викласти п.5.1 і п.10.1 договору в наступній редакції:

"5.1. Строк (термін) поставки (передачі) товарів: до 31 березня 2022 року… Поставка товару постачальником здійснюється не пізніше двох календарних днів з дня надання замовником заявки постачальнику."

"10.1. Цей договір набирає чинності з моменту укладення і діє до 31 березня 2022 року. Сплив строку дії договору не звільняє сторони від повного виконання своїх зобов`язань за даним договором.".

04.01.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №7 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №7), відповідно до умов якої сторони, керуючись п.8 ч.5, ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", п.10.2, п.11.1, п.11.2 договору, у зв`язку із продовженням дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2022 року, дійшли згоди і вирішили внести зміни до договору, а саме збільшити ціну ( загальну вартість) договору в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, а саме на 318 578,52 грн., у тому числі: ПДВ - 53 096,42 грн. і викласти п.1.2 і п.3.1 договору в наступній редакції:

"1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) код ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене). Кількість товарів за цим договором зазначається у специфікації (додаток №1), яка є невід`ємною частиною договору."

"3.1. Ціна цього договору становить 1 911 489,59 грн., у тому числі: ПДВ - 318 581,60 грн., з них:

- зобов`язання на 2021 рік становить 1 592 911,07 грн., у тому числі: ПДВ - 265 485,18 грн.;

- зобов`язання на 2022 рік становить 318 578,52 грн., у тому числі: ПДВ - 53 096,42 грн.".

Викладено специфікацію (додаток №1 до договору) у новій редакції.

14.01.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №8 до договору про закупівлю №10 від 11.01.2021 (далі - додаткова угода №8), якою сторони, керуючись п.11.1 договору, у зв`язку з необхідністю виправлення технічної помилки, дійшли згоди і вирішили вважати вірною наступну редакцію пункту 1.1 додаткової угоди №7 від 04.01.2022 до договору:

"1.1 Збільшити ціну договору в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, а саме на 318 578,52 грн., у тому числі: ПДВ - 53 096,42 грн. і викласти п.1.2 і п.3.1 договору в наступній редакції:

"1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) код ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена, філе куряче заморожене). Кількість товарів за цим договором зазначається у специфікації (додаток №1), яка є невід`ємною частиною договору."

"3.1. Ціна цього договору становить 1 911 489,59 грн., у тому числі: ПДВ - 318 581,60 грн., з них:

- зобов`язання на 2021 рік становить 1 592 911,07 грн., у тому числі: ПДВ - 265 485,18 грн.;

- зобов`язання на 2022 рік становить 318 578,52 грн., у тому числі: ПДВ - 53 096,42 грн.".

Прокурор зазначає, що за результатами укладення додаткової угоди №3 від 15.09.2021 ціни за одиницю товару, а саме кури бройлери заморожені 1-ї категорії та чверть куряча заморожена збільшено більше ніж на 20% від цін, що зазначені у договорі №10 від 11.01.2021. Так, ціна за одиницю товару зросла: кури бройлери заморожені 1 категорії на 11,46 грн. за кілограм (майже 21% від ціни договору), чверть куряча заморожена на 11,61 грн. за кілограм (майже 21% від ціни договору), при цьому філе куряче заморожене на 9,45 грн. за кілограм (9,5% від ціни договору). Наведене суперечить п.3.4 договору №10 від 11.01.2021, яким сторони дійшли згоди, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10% визначеної в договорі ціни.

На переконання прокурора, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.41 названого Закону. Зокрема за п.2 ч.5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку у бік збільшення або у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару не більше ніж на 10% з урахуванням усіх укладених додаткових угод та не збільшуючи загальну суму договору.

Прокурор також наголошує, що під час укладення додаткової угоди №3 до договору закупівлі сторонами не дотримано вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції), у тому числі, у частині підтвердження підстав збільшення ціни на товар.

Як стверджує прокурор, унаслідок укладення додаткової угоди №3 ТОВ фірма "Хазар" ЛТД безпідставно отримало від Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради грошові кошти в сумі 58 154,67 грн.

Вищевикладене стало підставою звернення прокурора з розглядуваним позовом до суду.

Щодо здійснення прокуратурою представництва інтересів держави та визначення позивачів у справі судова колегія зазначає наступне.

Звертаючись до суду з розглядуваним позовом, прокурор зазначив, що укладання додаткової угоди №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 та виконання зобов`язань за вказаною додатковою угодою, укладеною з порушенням умов основного договору та вимог законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у ст.5 названого Закону. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави.

Звернення прокурора до суду у спірних правовідносинах спрямоване на задоволення суспільної потреби у захисті майнових інтересів держави, з метою поновлення порушеного права щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ.

На переконання прокурора, недоотримання значної суми коштів в розмірі 58 154,67 грн суттєво послаблює дохідну частину місцевого бюджету та призводить до неможливості покриття щомісячних (постійних) видатків місцевого бюджету, забезпечення виконання відповідних програм і, як наслідок, до необхідності державного забезпечення збалансування місцевого бюджету. Місцеві інтереси пов`язані із загальнодержавними і внаслідок порушення економічних інтересів місцевого самоврядування порушуються інтереси держави. Невжиття заходів правового характеру по захисту інтересів територіальної громади є підставою для захисту цих прав органами прокуратури шляхом представництва інтересів у суді.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. Отже, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Враховуючи територіальність реалізації державного фінансового контролю, Північно-Східний офіс Держаудитслужби України є уповноваженим суб`єктом щодо державного фінансового контролю діяльності Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради у сфері державних закупівель та є належним позивачем у розглядуваній справі.

Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України заходи щодо визнання недійсною додаткової угоди №3 від 15.09.2021 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №10 від 11.01.2021 не вживались та вживатись не будуть, про що свідчить наявний у матеріалах справи лист №202031-17/7023-2021 від 04.11.2021.

На переконання прокурора, наведене утворює, передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій з їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

Немишлянською окружною прокуратурою м.Харкова листом №51-107-6095вих.21 від 30.12.2021 у порядку ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" додатково повідомлено Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про виявлені порушення та намір вжити заходи представницького характеру шляхом звернення з позовом до суду.

При цьому розглядувана позовна заява прокурором спрямована в інтересах держави в особі Харківської міської ради з огляду на те, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів джерелом фінансування предмету закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Положення про Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради, затверджене рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання №7/20 від 09.12.2020, передбачає, що останнє є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який утримується за рахунок коштів бюджету Харківської міської територіальної громади, інтереси якої, відповідно, представляє Харківська міська рада.

Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні ст.22 Бюджетного Кодексу України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, за рахунок яких здійснювалася закупівля продуктів харчування для закладів освіти Індустріального району м.Харкова на підставі оскаржуваної додаткової угоди №3 від 15.09.2021 до договору закупівлі №10 від 11.01.2021.

Як стверджує прокурор, зважаючи на те, що Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради в порушення умов договору №10 від 11.01.2021 та вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", усупереч інтересам держави прийнято рішення про укладення оспорюваної додаткової угоди №3 від 15.09.2021 до вказаного договору, з метою застосування наслідків недійсності правочину, Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради у позовній заяві прокурором зазначено позивачем.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", 30.12.2021 листом за вих.№51-107-6093вих-21 прокуратурою повідомлено Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради про виявлені порушення, що потребують негайного захисту. У відповідь листом за вих.№01-50/41/22 від 11.01.2022 Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради наголосило про відсутність порушень вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час закупівлі товарів у ТОВ Фірми "Хазар" ЛТД.

У свою чергу, Харківська міська рада уповноважена здійснювати контроль щодо законності проведення Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради закупівель за бюджетні кошти, у тому числі на потреби освіти, та уповноважена звертатися до суду у разі встановлення порушень вимог діючого законодавства, що зачіпають інтереси територіальної громади міста.

Немишлянською окружною прокуратурою м.Харкова у листі №51-107-6094вих-21 від 30.12.2021 зазначено про виявлені порушення при укладанні додаткової угоди №3 від 15.09.2021. Однак, Харківською міською радою заходи щодо визнання недійсною додаткової угоди №3 до договору про закупівлю не вживаються та вживатися не будуть, що вбачається зі змісту листа №525/9-22 від 21.01.2022.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновком Господарського суду Харківської області про доведенність прокурором належності підстав для представництва загальних (суспільних) інтересів держави у розумінні ст.23 Закону України "Про прокуратуру" та про вірне визначення прокурором позивачів у справі. Зазначені обставини учасниками справи не оспорюються.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції по суті позовних вимог, судова колегія враховує наступне.

Предметом позовних вимог є визнання недійсною додаткової угоди №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 в частині підвищення ціни на наступні товари - кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена та стягнення з ТОВ фірма "Хазар" ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради безпідставно отриманих коштів у сумі 58 154,67 грн.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч.1). Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч.2). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2). Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч.3). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5).

Згідно приписів ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Згідно з ч.4 ст.41 названого Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Умови договору №10 від 11.01.2021 відповідають тендерній пропозиції, що не спростовувалося учасниками справиви.

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч.5 ст.41 названого Закону. Наведене, у свою чергу, свідчить про те, що у чинній редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч.5 ст.41 Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За умовами п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції станом на дату укладання основного договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Відповідно до вимог ст.ст. 632; 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах встановлених договором або законом.

Сторони, укладаючи спірну додаткову угоду №3, відобразили в ній, що вони, при цьому, керуються положеннями п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.2 Договору, де сторони передбачили, що зміни до договору вносяться із застосуванням ст. 41 вказаного закону.

05.06.2021 набрав чинності Закон України № 1530-IX від 03.06 2021, яким внесено зміни до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено в редакції: «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися півля його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару…»

Дослідивши матеріали справи, судова колегі встановила, що за умовами додаткової угоди №2 від 28.04.2021 відповідно до специфікації збільшено на ціну на товар: кури бройлери та чверть куряча заморожена на 9,989%, ціну на філе куряче заморожене збільшено лише на 2,7%.

За умовами додаткової угоди №3 від 15.09.2021 ціну за одиницю товару на кури бройлери та чверть куряча заморожена збільшено на 9,98%, ціну на філе куряче заморожене збільшено на 6,65%.

Отже кожного разу при укладанні додаткових угод №2 та №3 до основного договору збільшення ціни на товар відбувалось менше ніж на 10% порівняно з попередньою ціною, що узгоджується з приписами пункту 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається з матеріалів справи, додатковими угодами №4 від 14.12.2021 та №5 від 23.12.2021 сторони зменшили обсяги закупівлі та загальну вартість договору. Так, додатковою угодою №4 зменшено обсяги закупівлі товару та зменшено загальну ціну договору закупівлі на 500 000,00 грн. Додатковою угодою №5 зменшено обсяги закупівлі товару та зменшено загальну ціну договору на 237 044,93 грн., у результаті чого ціна договору склала 1 592 911,07 грн., у тому числі ПДВ - 265 485,18 грн. Відповідні зміни внесено до специфікації. При цьому ціни на товари не змінювалися.

Укладаючи додаткову угоду №3 сторони в тексті угоди зазначили підстави її укладення - п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому судова колегія звертає увагу, що п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції станом на дату укладання додаткової угоди №3 від 15.09.2021, на відміну від редакції названої статті Закону станом на дату укладення основного договору (11.01.2021), передбачав можливість внесення відповідних змін до договору про збільшення ціни за одиницю товару до 10%... не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту (в тому числі) /внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Судова колегія, разом з іншим, враховує наступне. Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У контексті приписів ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Частиною 1 ст.651 ЦК України унормовано, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначалося вище за текстом постанови, сторони у п.3.4 договору погодили, що ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін не раніше ніж через дев`яносто календарних днів з дати підписання договору сторонами та не раніше ніж 90 днів після останнього підняття ціни протягом строку дії договору в разі надання стороною - ініціатором зміни, іншій стороні доказу коливання ціни товару на ринку. Зміна ціни за одиницю товару можлива до 10 відсотків визначеної в договорі ціни за одиницю пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зміна ціни за одиницю може бути зроблена за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Проаналізувавши зміст названого пункту договору, судова колегія відхиляє твердження апелянта про те, що аналіз договору дає підстави стверджувати, що при укладенні договору сторони погодили максимально можливий ліміт збільшення вартості одиниці товару в розмірі 10%, яка повинна обраховуватися саме від ціни договору, оскільки мова в цьому пункті договору також іде про періодичність збільшення ціни товару до 10%.

За умовами п.11.2 договору зміни істотних умов договору можуть бути внесені із застосуванням положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до цього договору.

Визначальною ознакою господарської діяльності суб`єкта господарювання є досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В обгрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик; підприємець має передбачати ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Однак, як доречно зауважено позивачем-3 за змістом письмових пояснень, з огляду на положення ч.4 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі не може надати ціну з урахуванням усіх своїх ризиків, що можуть виникнути під час виконання договору протягом року, оскільки його пропозиція обмежена очікуваною вартістю предмета закупівлі.

Більше того, врахування учасником на етапі участі в процедурі закупівлі всіх можливих ризиків, які можуть виникнути протягом виконання зобов`язань за договором про закупівлю, зокрема коливання ціни предмету закупівлі, тягне за собою укладення замовником договору за завищеною ціною, що призведе до надмірних витрат бюджетних коштів. У мінливих реаліях економіки та великої кількості чинників, які впливають на формування ціни предмету закупівлі, що є предметом спору, неможливо передбачити всі можливі ризики та динаміку коливання цін на ринку протягом року.

Як пояснив у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду представник Харківської міської ради, предметом закупівлі за договором №10 від 11.01.2021 є соціально значущі товари для забезпечення потреб харчування дітей в закладах дошкільної освіти. Поставка даного предмету закупівлі повинна здійснюватися безперебійно, якісно та вчасно. Рішення замовника щодо укладення, зокрема, оскаржуваної додаткової угоди №3 ґрунтувалися на принципах розумності, пропорційності, максимальної економії та ефективності.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками Господарського суду Харківської області про те, що при укладенні додаткової угоди №3 волевиявлення позивача-3 було вільним та відповідало його внутрішній волі, а правочин був направлений на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. З дій сторін договору вбачається послідовність та розумність, їх спрямованість на забезпечення ефективного виконання загально-соціальних обов`язків держави із забезпечення потреб харчування дітей в закладах дошкільної освіти за умови збільшення цін продуктів харчування на ринку.

При цьому ціну за одиницю товару сторони збільшували менше ніж на 10% не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Щодо підтвердження коливання ціни товару на ринку, яке є обов`язковим з огляду на положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", Східний апеляційний господарський суд зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

При цьому пункт 2 ч.5 ст.41 названого Закону застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Разом з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, на підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення основного договору/додаткової угоди про збільшення ціни до моменту укладення правочинів щодо збільшення ціни та за умови документального підтвердження даних обставин (коливання цін).

У розглядуваном випадку необхідність збільшення ціни товару відповідач обґрунтовував ціновими довідками Товарної біржі "УРТБ".

Згідно зі ст.3 Закону України "Про товарні біржі" товарна біржа є юридичною особою, що функціонує у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю та провадить професійну діяльність з організації торгівлі продукцією на товарних біржах, професійну діяльність з організації укладання деривативних контрактів на товарних біржах, а також інші види діяльності, передбачені цим Законом. Однією із функцій біржи є дослідження і визначення цін на ринку певного товару.

Аналізуючи надані до матеріалів справи біржові довідки, судова колегія встановила, що, за біржовою довідкою від 19.04.2021, за період з 19.01.2021 до 19.04.2021 відбувалося зростання цін по всім найменуванням товару специфікації, а саме на філе куряче ціни зростали на 10,74-20,26%; на кури бройлери на 15,84-21,61%; на чверть курячу на 10,66-11,17%(а.с.67,т.1).

За біржовою довідкою від 09.09.2021, протягом періоду з 19.04.2021 до 09.09.2021 ціни також зростали по всім найменуванням товару специфікації а саме на філе куряче ціни зростали на 10,08-11,83%; на кури бройлери на 21,92-10,93%; на чверть курячу 19,88-26,33%(а.с.73,т.1).

Довідки складені на підставі ст.1 Розділ 1 Закону України «Про Товарну біржу».Товарна біржа є організацією, що ставить за мету надання послуг, в тому числі виявлення товарних цін. Ціни було визначено проведенням аналізу товарних цін на аналогічні товари у квітні-вересні 2021року. Визначення товарних цін базується на аналізі даних про фактичні продажі аналогічних об`єктів.

Судова колегія звертає увагу, що ціни застосовані сторонами у договорі, додаткових угодах №2 і №3 є нижчими за ціни вказані у біржових довідках по всій номенклатурі асортименту.

Аналізуючи динаміку зростання цін наведену у біржових довідках, слід прийти до висновку, що за період з дня укладення договору №10 від 16.01.2021 і до укладення додатквої угоди № 3 ціни на продукцію зросли : на філе куряче - понад 32%; кури бройлери - понад 32%; чверть куряча - понад 37%. Наведений аналіз підтверджує значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для відповідача його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає на тому, що довідка Товарної біржі "УРТБ" від 09.09.2021 " не відображає рівень коливання цін у порівнянні з рівнем цін на відповідний товар на момент укладенння основного договору.

Судова колегія звертає увагу, що до матеріалів справи додано не одну, а дві біржових довідки від19.04.2021 і від 09.09.2021, які разом охоплюють період з 19.01.2021 по 09.09.2021, тобто від укладення основного договору до укладення спірної додаткової угоди № 3, про що й зазначає прокурор.

Отже вказані доводи прокурора є необгрунтованими.

В апеляційній скарзі прокурор також зазначає, що довідка від 09.09.2021 надана "зі спливом 6 днів, за цей період коливання цін на ринку могло відбутися і у бік зменшення".

Такі доводи є припущенням, прокурор не надав на їх підтвердження будь-яких документальних підтверджень.

Судова колегія звертає увагу на те, що прокурором надано довідки Головного управління статистики у Харківській області від 17.09.2021 та від 13.10.2021, в яких міститься інформація про середні споживчі ціні, в тому числі за серпень і вересень 2021року.

Так, станом на серпень 2021року середні споживчі ціни на тушки курячі - 66,54грн, на філе куряче -110,07грн. За вересень ці показніки складають, відповідно - 68,08грн і 111,98грн (відомості щодо товару- чверть куряча відсутні у цих довідках).

Цей аналіз спростовує припущення прокурора про можливість зниження цін у вересні місяці, після 09.09.2021грн.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши зміст наданих довідок Товарної біржі "УРТБ, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що надані до справи докази є достатніми для підтвердження коливання (збільшення) цін товару на ринку більш ніж на 10% у період, як з моменту укладення основного договору, так і з моменту укладання додаткової угоди №2 до моменту укладання додаткової угоди №3.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає на необхідності враховувати інформацію у наданих ним довідках Головного управління статистики у Харківській області від 17.09.2021 та від 13.10.2021, оскільки «індекси споживцих цін, що обліковуються з урахуванням рівня цін на ринку на відповідні товари у порівнянні з попереднім роком, станом на вересень 2021року у порівнянні з січнем 2021року мали динаміку до зниження".

Судова колегія аналізуючи вказані довідки встановила наступне. Згідно довідки від 17.092021 ( а.с.77,т.1) середні споживчі ціни на птицю(тушки курячі) у квітні 2021 складали 63,38грн; у серпні 2021 - 66,54грн.

Згідно довідки від 13.10.2021 середні споживчі ціни на цей товар у січні 2021 складали 55,93грн; у вересні 2021- 68,08грн.( а.с.80,т.1).

Згідно довідки від 17.09.2021 середні споживчі ціни на філе куряче складали 100,56грн; у серпні цього ж року - 110,07грн.

Згідно довідки від 13.10.2021 середні споживчі ціни на цей товар у січні 2021 складали 87,33грн; у вересні 2021-111,98грн.

Отже за наданими прокурором довідками також підтверджено постійне зростання цін по вказаних місяцях 2021року (55,93 грн; 63,38 грн; 66,54 грн; 68,08 грн - тушки курячі з січня по вересень 2021 і 87,33 грн; 100,56 грн; 110,07 грн; 111,98 грн філе куряче за вказаний період).

Прокурором також надано інформацію про середні споживчі ціни на товар - окремі порційні частини курки - стегна, крильця,окіст,гомілки.

Судова колегія не аналізує цю інформацію, оскільки вона не відповідає номенклатурі специфікації за договором №10 від 11.01.2021.

В довідках наданих прокурором також міститься інформація про індекси споживчих цін "по Харківській області (до попереднього місяця відсотків)". Аналізуючи цю інформацію, судова колегія приходить до висновку, що показники індексів споживчих цін відносно до попереднього місяця токож зростали.

До позовної заяви також додано інформацію Головного управління статистики у Харківській області про середні ціни за березень 2021 ( у тому числі птиця (тушка куряча) 61,21грн філе куряче - 99,70грн - а.с.68;69,т.1) і станом на липень 2021 у тому числі птиця (тушка куряча)64,94грн; філе куряче 106,33грн - а.с.74-75 ,т.1).

Вказана інформація також підтверджує зростання цін на вказану продукцію протягом 2021року.

Судова колегія також звертає увагу, що ціни, вказані матеріалах, що проаналізовані є вищими за ціни встановлені сторона в договорі, додаткових угодах №2 і №3.

Отже доводи прокурора про наявність динаміки до зниження цін не підтверджено матеріалами справи, в тому числі довідками, на які він посилається.

При цьому, як обгрунтовано зазначено Господарським судом Харківської області, надані прокурором довідки Головного управління статистики у Харківській області містять показники середніх цін, зазначених в названих довідках і визначаються на підставі зареєстрованих цін на підприємствах торгівлі, які включені до вибіркового статистичного спостереження на звітний рік, без урахування супутніх витрат.

Разом із тим вказані довідки також підтверджують згачнене коливання цін в бік їх зростання на вказану продукцію.

Досліджені документи щодо коливання (збільшення) ціни підтверджують, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері, та чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

За таких обставин Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що, укладаючи додаткову угоду №3 щодо збільшення закупівельної ціни на товар, сторонни не порушили вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на зазначене відсутні правові підстави для визнання додаткової угоди №3 недійсною та, відповідно, для задоволення похідної вимоги щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів.

В апеляційній скарзі прокурор також робтить висновок, що: «Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору…», та в той же час наполягає, що «постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».

На думку судової колегії вказані доводи є суперечливими та взаємовиключними.

Судова колегія зазначає, що при ухваленні даної постанови проаналізовані всі постанови Верховного Суду, на які посилається апелянт, на предмет релевантності в аспекті спірних правовідносин та враховані правові висновки суду касаційної інстанції, якщо така подібність правовідносин була встановлена. Прокурор в апеляційній скарзі на підтвердженя своїх доводів щодо порушення сторонами положень Закону України «Про публічні закупівлі» посилається на низку постанов Верховного Суду.

Судова колегія також проаналізувала вказані постанови і встановила наступне.

У постанові Верховного Суду №197/1062/21 від 22.06.2022 предметом спору є додаткові угоди №1 від 01.03.2021 і №2 також від 01.03.2021 до договору поставки природного газу від 28.02.2021. Не підтверджено в цій справі коливання цін на ринку природного газу, оскільки надана довідка Торгово-промислової палати підтверджувала ціну лише станом на 01.03.2021, тоді як у справі, що розглядається коливання цін на ринку продажу товару підтверджено наданими доказами. Дадаткові угоди у справі №197/1062/21, укладені на наступний день після укладення спірного договору, в один день збільшили ціну за кубометр газу з 5400 грн за кубічний метр до 7839,37 грн, тобто на 2439,37 грн, що складає 45%. Верховним Судом застосовано Закон «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 114-IX, тобто до внесення змін 03.06.2021.

У постанові від 07.12.2022 Верховного Суду у справі 927/189/22, на яку також посилається прокурор, предметом спору є додаткові угоди укладені сторонами: 23.02.2021 №6; 22.02.2021№5; 04.02.2021 №4; 01.02.2021 №3; 29.01.2021 №2; 28.01.2021 №1 до договору постачання природного газу від 31.12.2020. Початкова ціна кубічого метру газу складала 4.8525 грн. Внаслідок укладення додаткових угод ціна газу збільшилася на 70,05% від ціни візначеної в договорі. Судом застосовано Закон «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 114-IX, тобто до внесення змін 03.06.2021.

У постанові від 07.09.2022 Верховного Суду у справі 927/4058/21 предметом спору є додаткові угоди від 29.04.2020; від 23.10.2929; від 01.12.2020 до договору про постачання природного газу. Ціна на газ була збільшена на 46 % за наслідками укладених додаткових угод.У цій справі також застосовано Закон «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 114-IX, тобто до внесення змін 03.06.2021.

У постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі справі 903/366/22 предметом спору є додаткові угоди №2 від 15.03.2021; №5 від 17.05.2021; №6 від 08.07.2021;№7 від 31.08.2021; №8 від 01.10.2021; №9 від 02.11.2021; №10 від 15.11.2021; №11 від 30.11.2021; №12 від 30.11.2021 до договору про постачання електроенергії від 22.01.2021.

У наведеній справі зміни щодо збільшення ціни товару до договору, укладеного за результатами тендерної закупівлі, вносилися 11 раз протягом року на відміну від справи 922/1682/22, що розглядається, де відповідні зміни були внесені сторонами двічі за такий же період. Ціну у справі 903/366/22 було збільшено за результатами додаткових угод на 59,13%. В цій справі не було доведено коливання цін, як підстави для внесення змін до умов договору про збільшення ціни товару. Верховний Суд також застосував положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що існувала до внесення змін Законом України № 1530-IX від 03.06.2021.

Отже у наведених прокурором постановах Верховного Суду відсутня практика застосування п. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону №1530-IX від 03.06.2021. Відмінними також є обставини справи.

Судова колегія звертає увагу на те, що сторони укладаючи додаткову угоду №3 від 15.09.2021 керувалися саме положеннямип. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка існувала в редакції закону № 1530-IX.

В свою чергу, відповідач при розгляді справи №922/1682/22 посилавсяся на постанову Верховного Суду від 05.04.2023 у справі №420/17618/21, як на новішу судову практику.

Проаналізувавши вказаний судовий акт, судова колегія встановила, що в цій постанові Верховний Суд дійшов зазначив на ступне: "Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеноїв договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю" (п. 56 постанови).

Отже у вказаній посанові Верховний суд зробив висновок, що зміни умов договору можуть відбуватися з періодичністю не частіше ніж один раз на 90 днів щодо збільшення ціни до 10%, але у вказаному судовому акті також не було застосовано Закон України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону№ 1530-IX.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку про відсутність практики Верховного Суду про застосування Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону№ 1530-IX від 03.06.2023.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 у справі №922/1682/22 - без змін.

З урахуванням приписів ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 у справі №922/1682/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст.ст.287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.06.2023.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков