ОКРЕМА ДУМКА

21 червня 2023 року

м. Київ

справа №120/16412/21-а

адміністративне провадження №К/990/9571/23, №К/990/9404/23

судді Верховного Суду Мартинюк Н.М. на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі №120/16412/21-а за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису.

Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив у справі постанову від 21 червня 2023 року, якою:

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Вінницької обласної прокуратури задовольнив;

рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у справі №120/16412/21-а скасував;

ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису відмовив повністю.

Вважаю, що за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року належало скасувати виключно у частині поновлення позивача на рівнозначній посаді до тієї, з якої його було незаконно звільнено й ухвалити у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його було незаконно звільнено; у решті рішення судів попередніх інстанцій у цій справі належало залишити без змін з огляду на наступне.

Варто відзначити, що одним із ключових питань у цій справі була правомірність ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №76 від 13 вересня 2021 року.

Згідно фактичних обставин цієї справи 3 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації), за результатами якого набрав 89 балів, у зв`язку із чим Четверта кадрова комісія включила його до списків осіб, які не склали указаний іспит.

Проте, 3 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

У відповідь на зазначену заяву на електронну пошту позивача надійшло повідомлення, в якому вказано, що його заяву задоволено. До того ж, зазначено, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Указане питання було вирішено протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії №11 від 24 листопада 2020 року.

Тож, Четверта кадрова комісія із вказаного питання вирішила виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , із списку осіб, які 3 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів.

До такого висновку дійшла Четверта кадрова комісія покликаючись на пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»). Відповідно до цього пункту повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Тож, здійснивши покликання на зазначений пункт Порядку №221, у поєднанні з наведеними обставинами заяви позивача, Четверта кадрова комісія підтвердила наявність обставин, які вплинули на результат складання позивачем іспиту і в силу пункту 7 розділу І Порядку №221 встановила підстави для повторного проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації.

Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Варто звернути увагу, що наказ Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року, яким було створено П`ятнадцяту кадрову комісію не містить застереження про те, що вона є правонаступником Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій, а тому вважається новоствореним органом.

Більше того, варто наголосити, що П`ятнадцята кадрова комісія за таких умов є комісією такого ж рівня як і, зокрема, Четверта кадрова комісія, а тому вона не була повноважною скасовувати рішення останньої або не враховувати його при проведенні процесу атестації прокурорів.

Між тим, попри наявність протокольного рішення Четвертої кадрової комісії від 6 листопада 2020 року №8, П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване у цій справі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №76 від 13 вересня 2021 року, зокрема, стосовно ОСОБА_1 .

Варто наголосити, що на момент ухвалення рішення П`ятнадцятою кадровою комісією попереднє рішення Четвертої кадрової комісії, яке є протилежне за своїм змістом, було чинним і ніким не було оскаржене чи тим більше скасоване.

Ба більше, ухвалюючи рішення від 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія була повноважною, а ухвалені нею рішення вважаються законними, допоки не буде встановлено зворотне.

З огляду на це, вважаю, що П`ятнадцята кадрова комісія протиправно не визначила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на основі чинного рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №11.

Варто також наголосити, що пункт 8 Порядку №221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на зміст цієї норми висновується, що ухвалювати, зокрема, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації мала повноваження лише відповідна кадрова комісія, тобто та, яка безпосередньо приймала іспит прокурора.

У контексті порушеного питання також заслуговує на увагу правова позиція Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16; від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18 та інші).

Визначальним елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі №917/1503/17).

До того ж, у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Тож, ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, яке суперечить попередньому рішенню Четвертої кадрової комісією (яке не було змінене чи скасоване і залишається чинним), а тому не дотрималась указаних принципів.

Отже, підсумовуючи наведене, вважаю, що суди попередніх інстанцій правильно вирішили цей спір й ухвалили у справі законні й обґрунтовані рішення.

Тож, вважаю, що Верховний Суд, на основі фактичних обставин цієї справи, мав касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Вінницької обласної прокуратури задовольнити частково, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року скасувати у частині поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області й ухвалити у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, а у решті рішення судів попередніх інстанцій у цій справі - залишити без змін.

……………………….

Н.М. Мартинюк,

Суддя Верховного Суду