Справа № 466/9172/19                                 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/459/23                 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді           ОСОБА_2 ,

суддів                             ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі         ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 квітня 2023 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, відповідно до ст.89 КК України раніше несудимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.185 КК України,-  

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7    від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 3 (три) роки та прокладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8    від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 (два) роки та прокладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та арештом майна.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин, повторно, 20 вересня 2019 року близько 03 години 30 хвилин, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у житло, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом віджиму металопластикових дверей балкону, за допомогою металевого інженерного ключа, проникли у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали   два   ноутбуки марки (Lenovo MP18HA2T та ASUS UX305LA- FC032 T) та грошові кошти,   а всього- на загальну суму 22 000 гривень, після чого покинули вказану квартиру, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій   ОСОБА_12 зазначену вище матеріальну шкоду.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 03 жовтня 2019 року близько 03 години 30 хвилин, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у житло, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом віджиму пластикового вікна, за допомогою   металевого інженерного ключа, проникли у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали золоті вироби та грошові кошти   в сумі 3000 грн., а всього - на загальну суму 50 000 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди.                                      

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особи обвинувачених внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у вироку суду не зазначено, які саме дані слугували підставами для висновку про те, що виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними злочинів можливе без відбування покарання. Вважає, що суд залишив поза увагою та не надав відповідної оцінки даним про ступінь тяжкості злочину та особу винних. Зокрема не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, знову вчинив злочин.

Також зазначає, що судом не враховано , що ОСОБА_8 востаннє судимий вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25.07.2011 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Після звільнення 17.11.20214 відбувши покарання, належних висновків не зробив, а продовжив свою протиправну діяльність, усвідомлюючи наслідки такої та 20.09.2019 знову вчинив тяжкий злочин, за обставин, що значно підвищують його суспільну небезпеку, а саме, діяв повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

На апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_11 подав заперечення, в якому просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку 3 роки є оптимальним та покаже стійкість такого виправлення і неможливість вчинення ним в подальшому інших кримінальних правопорушень з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При апеляційному розгляді обвинувачені ОСОБА_7 ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідають кваліфікації за інкримінований їм злочин, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст.75,76 КК України.

Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст.50,65 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, його наслідки, особи обвинувачених, зокрема, ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності; ОСОБА_8 згідно ст.89 КК України   раніше несудимий, має на   утриманні малолітніх дітей ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , батька похилого віку ОСОБА_16 , який є інвалідом 2 групи та проживає за однією адресою з обвинуваченим; обвинувачені мають постійне місце проживання.

Також враховано поведінку обвинувачених в суді першої інстанції, яка свідчить про те, що вони виявили щире каяття, потерпілі жодних претензій   до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мають, цивільного позову не заявлено.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав - щире каяття у скоєному, повне відшкодування потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , заподіяної шкоди на стадії досудового слідства.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, відповідно до ст.66 КК України суд першої інстанції визнав - щире каяття у скоєному, повне відшкодування потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , заподіяної шкоди   на стадії досудового слідства.

Обставин, які згідно з вимогами ст.67 КК України, обтяжують покарання   обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом не встановлено.

Врахувавши наведені обставини та відомості, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та звільнив їх на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у томі числі за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, знову вчинив злочин цієї категорії, передбачений ч.3 ст.185 КК України. Зокрема, ОСОБА_7 востаннє судимий вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.10.2016 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25.10.2022 за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 589 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян – 10 013 грн.

Після звільнення, відбувши покарання, належних висновків не зробив, а продовжив свою протиправну діяльність, усвідомлюючи наслідки такої.

Так, уже 20.09.2019 знову вчинив тяжкий злочин, за обставин, що значно підвищують його суспільну небезпеку, а саме, діяв повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло.

Також судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано того, що ОСОБА_8 востаннє судимий вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25.07.2011 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Після звільнення 17.11.2014, відбувши покарання, належних висновків не зробив, а продовжив свою протиправну діяльність, усвідомлюючи наслідки такої та 20.09.2019 знову вчинив тяжкий злочин, за обставин, що значно підвищують його суспільну небезпеку, а саме, діяв повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

Зазначені обставини негативно характеризують особи обвинувачених та викликають обґрунтований сумнів про можливість їх виправлення та запобіганню вчиненню ним нових злочинів без відбування покарання.

Окрім цього, суд врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Водночас щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Вищенаведеним обставинам у їх сукупності суд першої інстанції не дав відповідної оцінки, передусім з точки зору суспільної небезпечності засуджених.

На переконання колегії суддів, звільнення у даному випадку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає не лише у виправленні засуджених, а й у запобіганні вчиненню ними нових злочинів, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ними, так і іншими особами.

За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинувачених від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особи обвинувачених, обставини що пом`якшують покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та попередження скоєння ними нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції статті закону, що передбачає відповідальність за скоєний ними злочин.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років з реальним його відбуттям буде достатнім для виправлення обвинувачених та відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а отже апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420,615 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 06 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким: ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі;

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 термін тримання під вартою з часу фактичного затримання з 04.10.2019 по 05.11.2019.

Зарахувати у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 термін тримання під вартою з часу фактичного затримання з 04.10.2019 по 06.11.2019.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання та звернення вироку до виконання.

В решті вирок  залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді