УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/9537/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року. Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі судове провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 травня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Юрівка, Любарського району, Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працює, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 23.07.2012, вироком Любарського районного суду Житомирсбкої області за ч.3 ст.185, 75,76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 17.09.2013, вироком Любарського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу, в розмірі 850 гривень;

- 19.11.2013 року Апеляційним судом Житомирської області вирок змінено та призначено покарання - 3 роки один місяць позбавлення волі; 03.03.2017 року звільнений по відбуттю строку покарання;

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Початок відбуття строку покарання встановлено рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

Зарахувано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 08.10.2017 по 23.07.2019, включно.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обвоязків : не змінювати без дозволу суду місце постійного проживання за адресою АДРЕСА_1 та з`являтись до суду за першим викликом.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Житомир, громадянина України, не працюючого, , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.12.2012, вироком Апеляційного суду Житомирської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі;

-10.11.2016 року звільненого постановою Ізяславського суду Хмельницької області умовно-достроково, на 11 місяців 17 днів;

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України до покарання призначеного даним вироком, обвинуваченому ОСОБА_9 частково приєднано покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 25.12.2012 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, покарання за цим вироком та покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 23.09.2021 обвинуваченому ОСОБА_9 постановлено виконувати окремо.

Початок відбуття строку покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.10.2017 по 23.07.2019, включно.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків : не змінювати без дозволу суду місце постійного проживання за адресою АДРЕСА_2 та з`являтись до суду за першим викликом.

Питання про речові докази вирішено згідно ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 08.10.2017, близько 02 год. 10 хв. ОСОБА_8 перебував разом з ОСОБА_9 поблизу будинку АДРЕСА_3 , де в нього виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В подальшому, ОСОБА_8 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_9 , при цьому досягнувши узгодженості щодо особи потерпілого, місця, часу та способу вчинення злочину та в подальшому розподіливши між собою ролі та функції, направлені на його вчинення.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, повторно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_8 діючи в межах спільного злочинного умислу з ОСОБА_9 , з метою недопущення опору зі сторони потерпілого, накинув куртку на голову ОСОБА_10 . Не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_10 в спину, внаслідок чого останній впав на землю.

В цей час та за вказаних обставин, ОСОБА_8 вирвав з рук ОСОБА_10 належне йому майно, а саме: барсетку чоловічу чорного кольору, вартістю 250 грн., в якій знаходився гаманець чорного кольору, вартістю 50 грн., грошові кошти в розмірі 3000 грн., банківські картки АТ «Ощадбанк», ПАТ КБ «Приватбанк», видані на ім`я останнього, які матеріальної цінності не уставляють.

Після цього, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний суд, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3300 грн. коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачений захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, згідно яких:

- адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.185 КК України, призначивши останньому покарання, обмежившись строком його перебування під вартою.

Аргументуючи свої апеляційні вимоги, адвокат ОСОБА_7 надала до апеляційного суду доповнення від 14.11.2022 року, згідно яких вказує, що її підзахисний грабежу відносно потерпілого не вчиняв, а лише здійснив крадіжку майна останнього, про що розповів в ході судового засідання в суді першої інстанції.

Вважає, що суд безпідставно критично віднісся до вищевказаної версії обвинувачених, оскільки вона повністю узгоджується з наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі з наданими стороною обвинувачення.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить, вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

Аргументуючи свої апеляційні вимоги вказує, що інкримінованого йому кримінального правопорушення не вчиняв.

З приводу обставин події зазначає, що з потерпілим ОСОБА_10 раніше знайомий не був. Після знайомства, останній попросив обвинуваченого ОСОБА_8 провести його до готелю на Житньому ринку, оскільки сам дороги не знав та перебував в стані алкогольного сп`яніння. Проводити потерпілого особисто він не став, оскільки пішов додому. Після повернення, ОСОБА_8 про грабіж потерпілого нічого не розповідав та будь-яких речей останнього не показував.

В підтвердження вказаної версії подій посилається на надані у суді першої показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який розповів, що майно потерпілого викрав самостійно, а також на показання самого потерпілого ОСОБА_10 , який в суді розповів, що не може розповісти, хто з обвинувачених які дії відносно нього вчиняв.

Крім цього, письмові докази, якими суд обгрунтував його вину також вважає неналежними та недопустимими, оскільки, вказані у їх змісті дані суперечать зазначеним в обвинувальному вироку обставинам справи, а також такими, що здобуті з порушенням вимог КПК України.

В ході апеляційного розгляду просить врахувати, що на даний час він одружений, має на вихованні власну малолітню дитину та трьох дітей, яким він не є батьком, а також те, що спричинена потерпілому матеріальна шкода відшкодована.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, який вважає за необхідне залишити вказані апеляційні скарги без задоволення, перевіривши ухвалу суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим, є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим, є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вищевказаних вимог процесуального закону дотримався та прийшов до обгрунтованих висновків про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за вказаних в обвинувальному вироку обставин.

Обгрунтовуючи доведеність вини обвинувачених, суд послався на такі докази:

- надані в суді першої інстанції показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який розповів, що до ОСОБА_12 він приїхав 07.10.2017 року у відрядження, ввечері зустрівся з колегою і трохи розважилися в барі. Потім його колега пішов додому, а він зайшов ще до одного кафе. Це був магазин, де з вулиці продаж. Обвинувачені стояли позаду нього. З ними була ще дівчина. З обвинуваченими раніше знайомий не був. Спиртні напої не розпивала, до якого часу вона з ними була він не пам`ятає. З обвинуваченими вживав та купував пиво, гроші діставав з сумочки з гаманця. Після цього, звернувся до обвинувачених з прохання провести його до готелю. Він йшов посередні них. Конфлікту між ними не було, вони спокійно, спілкувалися. Обвинувачені нічого в нього не просили. Жартів, штовханини між ними також не було. Один з них йшов ліворуч нього, інший - праворуч. Хтось з обвинувачених відстав. Один з них накинув йому курточку, інший штовхнув. Конкретно вказати хто які дії вчиняв він не може. Вони пройшли від бару до Житнього ринку в м.Житомирі. Куртка накидалася з-заду та був поштовх в спину, одна особа штовхнула в спину. Не може стверджувати, чи поштовх в спину і накидання куртки здійснила одна особа чи дві. Йшло з ним два чоловіка, хто з них що робив не знає (про накидання куртки і поштовх в спину). Хто з якого боку йшов, не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. Хто сказав слово "давай " також не пригадує. Все відбулося миттєво: курточку натягли на голову і поштовх в спину. Крім обвинувачених більше нікого біля себе не бачив. Було слово "давай" і далі вже опритомнів на землі. Після цього сумку, яка була в нього через плече, зрізали. Інших дій відносно нього обвинувачені не вчиняли, тілесних ушкоджень не наносили. Тілесні ушкодження можливо отримав при падіння Коли він підвівся, то побачив, як попереду бігли дві особи, які саме не може сказати, на місці нападу він бачив ніж;

- витяг з кримінального провадження №12017060020005340 від 09.10.2017 року зі змісту якого слідує, що заявник ОСОБА_10 повідомив про те, що 08.10.2017 року близько 02 год 30 хв. невстановлені особи, перебуваючи поблизу ЗОШ №8 зі сторони вул. М.Грушевського у м.Житомирі, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито викрали майно, яке належить ОСОБА_10 ;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.10.2017, згідно якого, ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності невідомих чоловіків, які 08.10.2017 року близько 02 год 30 хв. перебуваючи поблизу ЗОШ №8, зі сторони М.Грушевського у м.Житомирі, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито викрали його майно, а саме барсетку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти, гаманець, документи;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 08.10.2017 та фототаблицею до нього, зі змісту якого слідує, що ОСОБА_10 серед пред`явлених для впізнання осіб впізнав ОСОБА_9 за сукупністю ознак зовнішності як особу, яка 08.10.2017 року приблизно о 02:10 годині накинула на нього ззаду куртку та відкрито заволоділа належним йому майном;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 08.10.2017, згідно якого, свідок ( потерпілий) ОСОБА_10 серед пред`явлених для впізнання осіб впізнав ОСОБА_8 за сукупністю ознак зовнішності як особу, яка 08.10.2017 року приблизно о 02:10 годині разом з іншою раніше впізнаною ним особою накинула ззаду на нього куртку після цього заволоділи належним йому майном;

- протокол огляду предметів від 09.10.2017, зі змісту якого слідує, що було оглянуто пакет сірого кольору та предмети поміщені в ньому, а саме дисконтні картки та банківські картки, які були вилучені із баків для сміття в ході огляду місця події 08.10.2017 року за адресою: м.Житомир, вул.Східна ,71. Присутній при огляді ОСОБА_10 пояснив, що дані речі належать йому та були у нього викрадені невідомими особами 08.10.2017 року;

- протокол огляду предметів від 09.10.2017, згідно якого, було оглянуто пакет сірого кольору при відкритті якого виявлено барсетку, портмане та обгортку для паспорту громадянина України, які були вилучені в ході огляду місця події 08.10.2017 року за адресою: АДРЕСА_4 . Присутній при огляді ОСОБА_10 пояснив, що дані речі належать йому та в нього вони були викрадені 08.10.2017 року;

- постанову про приєднання речових доказів до кримінального провадження від 09.10.2017, відповідно до якої оглянуті речі були приєднані до кримінального провадження № 12017060020005340 в якості речових доказів та відповідно розписки передані на зберігання ОСОБА_10 ;

- висновок експерта №2213 від 13.10.2017, зі змісту якого слідує, що у ОСОБА_10 , 18.10.2017 року, в травматологічному пункті комунального закладу Житомирської міської ради «Центральна міська лікарня №1» були зафіксовані тілесні ушкодження у вигляді саден обох кистей та правого гомілково-ступневого суглобу. Дані тілесні ушкодження могли виникнути за обставин та в термін, вказаних в постанові про призначення судово-медичної експертизи, відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- протокол огляду місця події від 08.10.2017 р., згідно якого, о 11:50 год., згідно було оглянуто ділянку місцевості що за адресою: м.Житомир, вул.Східна, 71, на якій із баку для сміття виявлено чорний пакет, в якому знаходились : гаманець без грошових коштів, чорна сумка (барсетка), банківські картки, клубні картки, чорна обгортка з написом «Україна Паспорт». Зі слів учасника огляду місця події ОСОБА_13 , дані речі вона виявила в себе в кімнаті АДРЕСА_5 та викинула о 06 годині ранку на прохання ОСОБА_9 . Походження даних речей їй не було відомо. Дані речі виявлені та вилучені з огляду місця події;

- протокол проведення слідчого експерименту від 25.10.2017 року та ілюстративною таблицею до протоколу, проведеного з участю підозрюваного ОСОБА_9 , згідно змісту якого, останньому було запропоновано розповісти та вказати на місці обставини скоєння ним розбійного нападу, що мала місце 08.10.2017 року. На що ОСОБА_9 погодився та повідомив про обставини відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 .

Крім цього, вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відносно ОСОБА_10 частково підтверджується наданими в суді першої інстанції показаннями обвинувачених.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 розповів, що випадково зустрівся з потерпілим ОСОБА_10 , з яким пили пиво в барі. Коли вийшли на вулицю, потерпілий звернувся з проханням довести його до готелю, так як він не місцевий. Вони зайшли ще випили пива, по дорозі до них приєднався ОСОБА_9 , якому він зателефонував прийти випити разом пива. Потерпілий пригостив їх з ОСОБА_9 кавою та всі разом пішли на вулицю Київська. Потерпілий був в стані алкогольного сп`яніння і дуже повільно йшов. Він попросив потерпілого, щоб той йшов швидше. Останній у відповідь штовхнув його та сказав не вказувати йому. У відповідь він штовхнув потерпілого, який впав, барсетка з плеча потерпілого впала на землю на іншу сторону. Саме в цей момент він вирішив скористатись нагодою, що потерпілий не бачить його дій, та викрасти барсетку. Підхопивши барсетку з землі він побіг додому. Прийшовши додому, на спільній кухні побачив ОСОБА_9 , який проживав по сусідству в іншій кімнаті та був на той час вдома. Будь-якої домовленості на грабіж потерпілого з ОСОБА_9 у нього не було. Будь-якого насильства в ході викрадення майна потерпілого ні він, ні ОСОБА_9 також не застосовував . Барсетку, в якій залишились документи та банківські картки викинув, гроші забрав. Спричинену матеріальну шкоду потерпілому відшкодував.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що 08.10.2017 року, у вечірній час йому зателефонував ОСОБА_8 , який проживає по сусідству та запропонував випити з ним пива. Він прийшов у вказане місце на перехрестя вул. Шелушкова та Київська. Коли прийшов, побачив ОСОБА_14 з незнайомим чоловіком, які пили пиво. Незнайомий запропонував випити кави та вони пішли до нічного кіоску. Незнайомий попросив провести його до готелю «Житній». Всі разом пішли по вулиці Київській, а коли повернули на Гоголівську, він побачив, як ОСОБА_8 та незнайомий чоловік почали між собою штовхатися. Побачивши це, він відразу побіг додому. З ОСОБА_8 не домовлявся вчиняти щодо потерпілого будь-яких дій, потерпілому не наносив ударів, не бив, не погрожував останньому, не відбирав будь-яких речей, як падав потерпілий не бачив та не бачив чи ОСОБА_8 викрадав майно потерпілого. Речей, грошей ОСОБА_8 йому не давав.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені підтримали, надані в суді першої інстанції показання.

Потерпілий ОСОБА_10 , надані в суді першої інстанції показання не змінював, оскільки, будучи належним чином повідомлений про час та адату апеляційного розгляду провадження, до суду апеляційної інстанції не з`явився, просив судовий розгляд проводити без його участі.

Проаналізувавши вищевказані докази, у їх сукупності та взаємозв`язку, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили відносно потерпілого ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, за обставин вказаних в обвинувальному вироку, а саме грабіж, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Підстав вважати зазначені вище докази недопустимими, в апеляційного суду також немає, оскільки вони отримані у передбаченому КПК України порядку.

Крім цього, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, апеляційний суд, враховує, що потерпілий ОСОБА_10 , який розповів про обставини вчиненого відносно нього злочину, при написанні заяви про вчинення кримінального правопорушення та при наданні показань у суді, попереджався про кримінальну відповідальність, при цьому, до відповідальності за завідоме надання неправдивих показань не притягувався, а тому, підстав не довіряти його показанням, в тому числі і його версії вчинення злочину, в суду першої інстанції не було.

В свою чергу, апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про те, що він не грабував потерпілого, а здійснив таємне викрадення його майна є безпідставними, оскільки вони матеріалами провадження не підтверджуються та суперечать зазначеним вище доказам. У тому числі, змісту протоколу про проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 , в ході проведення якого останній вказав, як вони з ОСОБА_8 здійснювали пограбування ОСОБА_11 .

У зв`язку з вказаним, апеляційний суд, не бачить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 на ч.2 ст.185 КК України, як про те просить адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі.

Окрім зазначеного, апеляційний суд також вважає безпідставними і апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, у зв`язку з тим, що на місці вчинення злочину він не перебував, оскільки після знайомства з потерпілим пішов додому.

Таку версію обвинуваченого, апеляційний суд розцінює, як спробу уникнення від відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Вказані обвинуваченим ОСОБА_9 в апеляційній скарзі обставини подій суперечать зазначеним вище обставинам про які будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань розповів потерпілий ОСОБА_11 , а також обставинам, вказаними ОСОБА_9 в ході проведення з ним слідчого експерименту від 25.10.2017 (т.1 а.с. 202), зі змісту якого слідує, що ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_8 надав йому свого складного ножа, за допомогою якого останній зірвав сумку з грошима у потерпілого, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця злочину втекли.

Проаналізувавши протокол даного слідчого експерименту на предмет його допустимості, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання цього протоколу недопустимим доказом. Оскільки, слідча дія проведена уповноваженою процесуальною особою, в присутності понятих та захисника підозрюваного. Правила складання протоколу не порушено. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії. Про порушення будь -яких прав підозрюваного, чи його примус щодо надання визнавальних показань, у змісті протоколу також не зазначено.

Покарання обвинуваченим, у виді позбавлення волі, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції також призначив правильно. Врахував: санкцію статті кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; тяжкість цього злочину та спосіб його вчинення; обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання; суму матеріальних збитків та факт їх відшкодування потерпілому; дані про особу обвинувачених, в тому числі щодо наявності незнятої та непогашеної в законному порядку судимості.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції та вважає за необхідне залишити оскаржуваний вирок без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 травня 2022 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України - без зміни.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: