ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1432/23 Справа № 213/402/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12023046740000003 за апеляційною скаргоюпрокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.02.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_7 04.01.2023 р. приблизно о 19-00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким проводив дозвілля, побачив у останнього мобільний телефон марки XIAOMI REDMI 9T Blue 4GB/128GB, imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 ; s/n: НОМЕР_3 .

В цей час у нього виник кримінально-протиправний умисел, направлений на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_8 , під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у останнього належний йому мобільний телефон, запевнивши потерпілого про його повернення, при цьому достовірно знаючи, що повертати мобільний телефон він не буде.

Після чого ОСОБА_8 добровільно передав йому свій мобільний телефон. ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_8 , незаконно заволодів вказаним вище телефоном марки XIAOMI REDMI 9T Blue 4GB/128GB, imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 ; s/n: НОМЕР_3 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 307 від 19.01.2023 р. становить 3325 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та факт встановлення вини ОСОБА_7 , вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зауважує, що ОСОБА_7 на час ухвалення вироку досяг пенсійного віку, а отже згідно положень ч. 3 ст. 56 КК України йому не можна призначати покарання у вигляді громадських робіт. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.

Прокурор подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить не скасувати, а змінити вирок з тих самих підстав, оскільки покарання у виді штрафу є більш м`яким, ніж призначене обвинуваченому оскаржуваним вироком.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу, просила її задовольнити, вирок - змінити.

Захисник обвинуваченого подав заяву, в якій зазначає, що вимоги апеляційної скарги прокурора поліпшують стан обвинуваченого і просить розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та правильність правової кваліфікації скоєного ОСОБА_7 проступку ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Ч. 3 ст. 56 КК України встановлено, що громадські роботи не призначаються особам, які досягли пенсійного віку.

Згідно ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком, за наявності відповідного страхового стажу, після досягнення віку від 60 до 65 років.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

На час ухвалення оскаржуваного вироку обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вже виповнилось 65 років, а тому він вважається особою пенсійного віку, тож положення ч. 3 ст. 56 КК України прямо забороняють застосовувати щодо нього покарання у вигляді громадських робіт. Оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскаржуваний вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Оскільки ОСОБА_7 є пенсіонером йому необхідно призначити покарання у виді штрафу.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання - зміні.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, відсутність обтяжуючих обставин та наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.02.2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: