ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 33/803/1117/23 Справа № 171/63/23 Суддя у 1-й інстанції - Суботіна С. А. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А.,

за участю: секретарів судового засідання Васюта О.О., Примак Н.М.,

прокурора Рудниіченко О.В.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1

та його захисника адвоката Шпакової Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Шпакової Т.С., яка діє в інтересах особи, яку притягнено до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, депутата Апостолівської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий 05.09.2001 Апостолівським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, РНОКПП НОМЕР_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в дохід держави в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок; стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року встановлено, що ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради VIIІ скликання, як суб`єкт, визначений у п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на якого поширюється дія цього Закону, на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради 23.12.2021 у її приміщенні, за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з Апостолівським міським головою ОСОБА_2 , відповідно, маючи реальний конфлікт інтересів, під час розгляду питання «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року», у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі адвокат Шпакова Т.С., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , просить скасувати оскаржену постанову суду 1-ї інстанції, провадження у справі закрити. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності протирічить нормам КУпАП, Закону України «Про запобігання корупції». Суд не взяв до уваги посилання захисника Шпакової Т.С. на неналежність та недопустимість доказів у справі, а саме: матеріалів НСРД, оскільки такі матеріали отримані в кримінальному провадженні №42021040000000569 є предметом оцінки суду у провадженні, у разі скерування кримінального провадження до суду з обвинувальним актом, в якому вони будуть перебувати. Вважає, що має місце протиправне втручання в приватне життя її підзахисного ОСОБА_1 , оскільки він не є учасником вказаного кримінального провадження. Звертає увагу, що суд не взяв до уваги доводи сторони захисту що прийняття рішення колегіальним органом, а також, що голосування на сесії є обов?язком депутата, невиконання якого є порушенням законодавства про місцеве самоврядування, та констатує, що участь депутата у прийнятті рішення колегіальним органом не звільняє останнього від обов?язку дотримуватися вимог чинного антикорупційного законодавства.

Судом не надано оцінки фактові, що волевиявлення щодо прийняття рішення у складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів. Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановить, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Вважає, що судом та особою, якою складено протокол про адміністративне правопорушення, пов?язане із корупцією, допущено вільне трактування поняття «особисті позаслужбові стосунки», в результаті чого зроблені хибні висновки. Закон України «Про запобігання корупції», а також інші будь-які нормативно-правові акти, роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції взагалі не містять жодного визначення, що саме може підпадати під поняття «особисті позаслужбові стосунки». Звертає увагу, що судом 1-ї інстанції не надано взагалі оцінки запереченням сторони захисту щодо відсутності існування взагалі розмови 16.11.2021 року о 10:04:02, зазначеної у протоколі від 20 січня 2022 року, у якій нібито приймав участь ОСОБА_1 . У дослідженні судом 1-ї інстанції вказаного аудіозапису розмови стороні захисту було відмовлено, тобто судом 1-ї інстанції докази сторони обвинувачення були визнанні як «беззаперечні», що не відповідає принципам адміністративного судочинства, а висновки зроблені без оцінки доказів, фактично переписаних з тексту протоколу про адміністративне правопорушення, без обґрунтування якими-небудь доказами. Наполягає, що наведені в протоколі огляду розмови стосуються лише робочих процесів та жодним чином не доводять наявність ефемерних «позаслужбових стосунків», чому судом 1-ї інстанції не було надано об?єктивної оцінки та прийнято незаконне та необґрунтоване рішення.

Зазначає, що висновки суду щодо вчинення дій в умовах наявного конфлікту інтересів ґрунтуються на недопустимих доказах. В даній справі матеріали НСРД, проведених в кримінальному провадженні № 4202104000000569 від 01.10.2021, постанова з якого стала одним з приводів для складання протоколу про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ст. 255 КПК України використовуються у цілях, жодним чином не пов`язаних з кримінальним провадженням, у якому вони проведені. Крім того, здійснюється ознайомлення з ними інших осіб, що є грубим порушенням норм закону. Вважає, що судом не може бути визнано допустимим доказом матеріали негласних слідчих дій без документів, які стали правовою підставою для їх проведення. Звертає увагу, що матеріали адміністративної справи не містять документів, якими надавався дозвіл на проведення НСРД, що позбавляє суд надати оцінку допустимості інформації, отриманої під час проведення НСРД та визнання їх результатів належним доказом.

Зауважує, що докази, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, не відповідають вимогам законності та допустимості, не можуть бути покладені в основу рішення про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Вважає, що рішення суду 1-ї інстанції про притягнення до адміністративної відповідальності прийнято поза строками притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченими ст. 38 КУпАП. Звертає увагу, що моментом виявлення адміністративного правопорушення слід вважати дату, коли відповідне рішення Апостолівської міської ради VIII «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року» набуло статусу публічного, а саме 28.12.2021 року, а не час, коли оперативним співробітникам було зручно зареєструвати даний факт.

Звертає увагу, що судом 1-ї інстанції залишено поза увагою норми, закріплені у п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу. При цьому, суд 1-ї інстанції не взяв до уваги, що наведена норма не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Наполягає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, та з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, вважає, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вважав оскаржену постанову судді законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи доводи апеляційної скарги, вважаю наступне:

В апеляційній скарзі зазначено, що на думку захисника на час складання 12.01.2023 р. протоколу №36 про адміністративне правопорушення та його розгляду в суді сплив строк накладання адміністративного стягнення, передбачений ст.38 КУпАП, виходячи з того, що якщо вважати правопорушенням зазначені у постанові судді дії ОСОБА_1 щодо не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів при участі в голосуванні за проект рішення Апостолівської міської ради №1073, то вказане рішення ради було офіційно оприлюднено 28.12.2021року, і про нього було відомо правоохоронним органам. Тому саме з цієї дати повинен спливати строк притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Однак, цей апеляційний довід не вважаю слушним, оскільки стала судова практика та приписи ст.254 КУпАП вказують на те, що саме в протоколі про адміністративне порушення уповноважена службова особа робить висновок про наявність в діях особи складу правопорушення. А тому, часом виявлення адміністративного правопорушення є час складання протоколу про таке правопорушення.

Оскарженою постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні одного епізоду правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-7 КУпАП.

Частиною першою ст.172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В примітці до ст.172-7 КУпАП зазначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Факт того, що на ОСОБА_1 , як депутата Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області, як суб`єкта, визначеного у п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», поширюються вимоги цього закону, в тому числі і передбачені ст.28 цього закону вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, ніким в апеляційному порядку не оспорюється.

ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що під час розгляду на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради 23.12.2021 питання «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року» він, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з Апостолівським міським головою ОСОБА_2 , відповідно, маючи реальний конфлікт інтересів, публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього вказаного реального конфлікту інтересів.

Диспозиція ч.1 ст.172-7 КУпАП вказує на те, що обов`язковою ознакою складу правопорушення є наявність реального конфлікту інтересів, тобто, суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно, наявність цієї ознаки складу правопорушення (реального конфлікту інтересів) підлягає доказуванню. А її відсутність або недоведеність свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

В оскарженій постанові суддя зазначив, що ОСОБА_1 , як депутат Апостолівський міської ради, мав приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з головою цієї ж ради ОСОБА_2 , що впливав на його об`єктивність або неупередженість під час голосування при прийнятті рішення, про преміювання  ОСОБА_3  за грудень 2021 р.

При цьому, на думку судді, наявність факту того, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існували позаслужбові особисті стосунки, які свідчили про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, що є складовою реального конфлікту інтересу підтверджується наступним:

?протоколом про адміністративне правопорушення від 12.01.2023 № 36, складеного відносно ОСОБА_1 , про вчинення ним правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-7 КУпАП;

?копією рішення Апостолівської міської ради № 1071 від 23.12.2021 р. «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року» із результатами поіменних голосувань з питання 21 (а.с.41-46), з якого вбачається, що ОСОБА_1 приймав участь в голосуванні та про конфлікт інтересів не заявляв;

?протоколом огляду оптичного диску DVD-R від 15.12.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Під час огляду диску на ньому виявлено 16 абонентських з`єднань між абонентами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . При цьому, зміст розмов між зазначеними абонентами свідчить про наявність особистого позаслужбового характеру;

?протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.01.2022, проведених в рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., (аудіо контроль особи в приміщенні службових кабінетів № 3-5 за адресою: Дніпропетровська область, м. Апостолове, вул. Центральна, 65), 16.11.2021 зафіксовано спілкування між ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в ході якого останні обговорювали особисті питання приватного ділового характеру.

Як зазначено в оскарженій постанові судді, про існування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позаслужбових особистих стосунків свідчить наступне:

?дані протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 15.12.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Під час огляду диску на ньому виявлено 16 абонентських з`єднань між абонентоми ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . При цьому, зміст розмов між зазначеними абонентами свідчить про наявність особистого позаслужбового характеру;

?дані протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.01.2022, проведених в рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., (аудіо контроль особи в приміщенні службових кабінетів № 3-5 за адресою: Дніпропетровська область, м. Апостолове, вул. Центральна, 65), 16.11.2021 зафіксовано спілкування між ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в ході якого останні обговорювали особисті питання приватного ділового характеру.

Дійсно, відповідно до приписів ст.251 КУпАП одним з джерел доказів може бути протокол про адміністративне правопорушення. Але в даному випадку протокол про адміністративне правопорушення від 12.01.2023 р. № 36 лише викладає ті обставини, які на думку особи, що склала ці протоколи, були встановлені. Тобто, є відображенням суб`єктивного уявлення особи, що склала протокол, про обставини вчинення правопорушення, тобто по суті виклад обвинувачення. Тому, в даній справі зазначений протокол не встановлює будь-які факти, що стосуються доведеність складу правопорушення.

В апеляційній скарзі ставиться питання про недопустимість використання при розгляді справи про адміністративне правопорушення в якості доказів матеріалів НСРД, отриманих в межах кримінального правопорушення.

Аналогічне питання було порушено захистом і при розгляді справи в суді 1-ї інстанції.

Відкидаючи вказаний довід захисту, суддя зазначив у постанові, що згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, а ОСОБА_1 та його захисником не спростовано обставин, що становлять зміст указаних доказів, який узгоджується із матеріалами справи. Окрім того, матеріали НСРД, які отримані в кримінальному провадженні № 42021040000000569, є предметом оцінки суду, у провадженні якого вони, у разі скерування кримінального провадження до суду з обвинувальним актом, будуть перебувати. У даному випадку порушення таємниці телефонних переговорів та втручання в таємницю особистого спілкування не було надмірним, здійснювалося згідно з законом та проведено з дотриманням балансу приватного інтересу ОСОБА_1 та суспільного інтересу, зумовленого подоланням корупції, яка є одним з основних чинників, що створюють реальну загрозу безпеці, демократичному розвитку держави та суспільства, конституційному ладу.

Проте, вказаний висновок судді вважаю хибним, таким, що суперечить нормам закону з наступних підстав:

Згідно із ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

За приписами ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначені приписи вказують на те, що норми Конституції України повинні бути додержані в тому числі у при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 22 Конституції України наголошує, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

За приписами статті 64 Коституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до статті 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність, таємниця спілкування (ст.7 КПК України).

Під верховенством права слід вважати те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.8 КПК України)

Принцип законності у кримінальному провадженні передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст.9 КПК України).

Відповідно до ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження є різновидом негласних слідчих (розшукових) дій (ст.258 КПК України), які відповвідно до ст.246 КПК України проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно ст. 258 КПК України втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Зняттям інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (ст.263 КПК України).

Наведені норми Конституції України та КПК України вказують на те, що таємниця особистого спілкування є конституційним правом громадянина, яке може бути обмежене лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Стаття 257 КПК України передбачає порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації, а саме:

Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Тобто, використання результатів НСРД можливо лише в межах кримінального провадження, в якому вони були проведені, або на підставі ухвали слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні. Можливості використання результатів НСРД в якості доказів в справі про адміністративне правопорушення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Також таке використання не передбачається и нормами КУпАП, який також містить норми про те, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (стаття 7).

Таким чином, повертаючись до справи, що розглядається, з огляду на вказані норми, слід визнати незаконним використання в якості доказів в даній справі матеріалів НСРД, а саме:

?копії протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 15.12.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ( а.с.49-52);

?копії протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.01.2022, проведених в рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., (аудіо контроль особи в приміщенні службових кабінетів № 3-5 за адресою: Дніпропетровська область, м. Апостолове, вул. Центральна, 65) (а.с.53-55).

Крім того, в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та аудіо-відео контролю як у відношенні ОСОБА_5 , так і у відношенні ОСОБА_1 , а тому неможливо зробити висновок про те, чи надавався слідчим суддею такий дозвіл, чи проведені НСРД у відповідності із наданим суддею дозволом. Із врахуванням чого вище зазначені копії протоколів не можна вважати допустимими доказами по цій справі.

Відносно зазначених матеріалів НСРД, копії яких долучені до справи, і на які послався суддя як на докази вини ОСОБА_5 , слід звернути увагу і на таке:

Як зазначили в судовому засіданні сторони, кримінальне провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., в ході якого були проведені вищезазначені НСРД, знаходиться на розгляді в суді першої інстанції. Остаточно рішення судом не прийнято. У вказаному провадженні ОСОБА_1 має статус свідка.

Допустимість, належність та достовірність зібраних по кримінальному провадженню доказів будуть оцінені судом в ході судового розгляду провадження.

В той же час, як вище зазначено, по даній справі про адміністративне правопорушення суду не надано копій ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД в кримінальному провадженні № 42021040000000569 від 01.10.2021 р., що між іншим також ставить під сумнів законність отриманих в наслідок їх проведення результатів.

Крім того, за приписами статті 252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Тобто, саме протокол про проведення НСРД є первинним документом, яким зафіксовані результати проведення НСРД.

Копія протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 15.12.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 (а.с.49-52), посилання на який міститься в оскарженій постанові, є лише копією огляду додатку до протоколу проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Самого протоколу проведення НСРД чи його копії до матеріалів справи не долучено. Тому неможливо зробити висновок проте, чи дійсно оптичний диск, що оглядався, є додатком до протоколу проведення НСРД.

В копії протоколу огляду диску зазначається, що під час огляду було виявлено 16 абонентських з`єднань між абонентами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та 14 з`єднань з ОСОБА_6 .

І далі іде відображення конкретних з`єднань з вказівкою про дату, час, тривалість з`єднання із зазначенням конкретних осіб, між якими здійснювалось з`єднання, та зміст спілкування цих осіб.

Проте, у вказаній копії протоколу огляду не зазначено, яким чином були встановлені анкетні дані осіб, розмови яких було зафіксовано.

В копії протоколу огляду міститься лише 3 зафіксованих випадки з`єднань як зазначено абонента ОСОБА_5 з абонентом ОСОБА_1 та 1 з ОСОБА_6 із зазначенням дати, часу, тривалості та суті розмови, а не 16 з`єднань із ОСОБА_1 , як це вказано на початку протоколу огляду. А саме на таку кількість з`єднань вказано в оскарженій постанові, як на доказ позаслужбових відносин ОСОБА_5 зі ОСОБА_1 , що не підтверджується змістом копії зазначеного протоколу.

Тому із врахуванням вказаних недоліків вказану копію з копії протоколу огляду оптичного диску не можливо вважати достовірним доказом наявності позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

З матеріалів справи вбачається, що вказані протоколи (а.с.49-52, 53-55) є копіями з протоколу огляду оптичного диску та протоколу проведення НСРД. Протокол огляду оптичного диску від 15.12.2022 р. в рамках кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021 р. складено старшим оперуповноваженим міжрайонного відділу управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Євстратенко О.В. (а.с. 49-52), а протокол за проведеннями негласними слідчими (розшуковими) діями аудіо контролю ОСОБА_5 від 20.01.2022 р.(а.с.53-55), проведеного в тому ж кримінальному провадженні, складено старшим оперуповноваженим міжрайонного відділу управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Ткачуком В.О.

В той же час вказані копії протоколів завірені 19 грудня 2022 р. ст. о/у УСР в Дніпропетровській області Трофімовим М.М. Цією же службовою особою складено і протокол №36 від 12 січня 2023 р. відносно ОСОБА_1 про вчинення правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-1 КУпАП.

А відповідно до супровідного листу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Д.Дикого від19.12.2022 р. (а.с. 15) на адресу начальника управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області направлені на виконання постанови про направлення копій матеріалів, зібраних в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42021040000000569 від 01.10.2021 р. для притягнення до адміністративної відповідальності депутата Апостолівської міської ради 8-го скликання ОСОБА_1 . В додатку до цього листа зазначено, що направляються постанова про направлення матеріалів для притягнення особи до адміністративної відповідальності, витяг з ЄРДР, копії матеріалів кримінального провадження. При цьому в зазначеному листі не вказано кількість аркушів у документах, які додаються до листа прокурора. Із змісту цього листа можна зробити висновок, що на адресу УСР направляються копіїї матеріалів кримінального провадження, які за логікою повинні бути завірені або слідчим, або прокурором, процесуальним керівником у вказаному кримінальному провадженні.

Яким чином у справі про адміністративне правопорушення, що розглядається, з`явились копії протоколу огляду диску та протоколу НСРД (а.с.49-52, 53-55), які завірені ст. о/у УСР в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , з матеріалів справи не вбачається, що також ставить під сумнів достовірність цих копій.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та допитаний в якості свідка ОСОБА_8 категорично заперечували існування будь-яких, окрім як службових, відносин між ними. Також заперечували і те, що між ними відбувалися розмови, які зазначені в копіях протоколу огляду оптичного диску та протоколу проведення НСРД (а.с.49-52, 53-55)

На інші докази наявності між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позаслужбових, особистих відносин, крім даних, що викладені в копіях протоколу огляду диску та протоколу НСРД (а.с.49-52, 53-55) суддя в оскарженій постанові не послався і апеляційному суду їх не надано. А з наведених вище підстав зазначені копії протоколів вважаю недопустимими та недостовірними

Підсумовуючи викладене вважаю, що в ході судового розгляду справи суду не надано допустимих та достовірних доказів існування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позаслужбових, особистих відносин, які би вказували на наявність приватного інтересу, а відтак і наявності реального конфлікту інтересів, як обов`язкової ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Приймаючи рішення по справі, виходжу з наданих матеріалів справи, враховуючи, що в силу ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, і ця функція не притаманна суду.

Таким чином, вважаю, що в ході апеляційного розгляду справи не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно, оскаржену постанову судді вважаю необґрунтованою, оскільки її висновки не підтверджуються фактичними обставинами, та такою, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 294, 295 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Шпакової Т.С., яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП скасувати із закриттям справи за відсутністю складу правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                         Г.А. Гришин