ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року

м. Київ

справа №640/25345/19

адміністративне провадження № К/990/796/23, К/990/37612/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/25345/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 про поновлення на роботі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Аліменка В.О., суддів: Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 «Про неуспішне проходження атестації»;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1571ц про звільнення;

1.3. поновити в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді з 20 листопада 2019 року;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначала про те, що на час прийняття оскаржуваного рішення у кадрової комісії № 1 були відсутні правові підстави для її функціонування та здійснення повноважень щодо прийняття рішень з питань атестації. У зв`язку з порушенням принципу прозорості проведення атестації 18 жовтня 2019 року вона звернулась з заявою про відкликання своєї заяви від 15 жовтня 2019 року про проходження атестації та виключення зі списку на складання іспиту. Проте про результати розгляду заяви її не було повідомлено, в результаті чого вона перебувала у стані необізнаності та невизначеності щодо подальших дій. Вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації кадрова комісія може прийняти за результатами атестації, у той час як оскаржуване рішення прийнято у зв`язку з неявкою прокурора для проходження атестації.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з серпня 1994 року, з 24 вересня 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

3.1. 15 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

3.2. 18 жовтня 2019 року позивач подала заяву про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію та просила виключити зі списку (група № 4, поряд. № 88) на складання 23 жовтня 2019 року іспиту у формі анонімного тестування. 21 жовтня 2019 року ця заява зареєстрована у приймальні громадян Генеральної прокуратури України.

3.3. 24 жовтня 2019 року відбулося засідання Першої кадрової комісії. Відповідно до протоколу № 4 було розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено, що у зв`язку з тим, що Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заява з таким змістом не може вважатися поважною причиною неявки на іспит, тому комісією щодо таких заявників ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23, 24 жовтня 2019 року.

3.4. 04 листопада 2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Відповідно до цього рішення, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим позивач неуспішно пройшла атестацію.

3.5. На підставі рішення першої кадрової комісії №254 від 04 листопада 2019 року наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1571ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

3.6. Вважаючи протиправними рішення першої кадрової комісії №254 від 04 листопада 2019 року та наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1571ц, позивач звернулася з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

4.2. Поновлено з 20 листопада 2019 року на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

4.3. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 3 107 373,40 грн.

5. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що станом на час звільнення позивача з посади ні реорганізація (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулося, а здійснено лише у грудні 2019 року перейменування юридичної особи. Також не надано доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивач. Таким чином, суд наголошував, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

5.1. Оскаржуваний наказ про звільнення з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

5.2. Неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію, не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви. З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі. Враховуючи що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, то у кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

5.3. Проаналізувавши положення Порядку № 221, окружний суд вважав що через закріплені у його пунктах 9 та 10 розділу І положення від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізовувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

5.4. Також суд брав до уваги доводи позивача, не спростовані відповідачем під час судового розгляду справи, стосовно необ`єктивності умов проведення атестації прокурорів, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання та власне специфіку питань, враховуючи специфіку спеціалізації прокурорів.

5.5. На переконання суду рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є лише проміжним процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є саме наказ про звільнення.

6. Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року допущено до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 978,28 грн.

7. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове яким позов задоволено.

7.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

7.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

7.3. Поновлено ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

7.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 619 171,20 грн.

8. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

8.1. Звільнення прокурора з посади з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд визнав необґрунтованим.

8.2. Рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

8.3. Керуючись нормами статті 235 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з тим, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, позивача поновлено на раніше займаній посаді.

8.4. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача було розраховано відповідно до кількості днів вимушеного прогулу (360 днів) та середньоденної заробітної плати (1 719,92 грн). Станом на 27 квітня 2021 року положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати втратили чинність, а тому не підлягали застосуванню.

9. Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2022 року скасовано постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року в справі №640/25345/19, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

10. Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та направляючи справу №640/25345/19 на новий розгляд до цього ж суду, суд касаційної інстанції виходив з того, що позивач неодноразово вказувала у позовній заяві та у доводах апеляційної скарги на факт дискримінації під час проведення атестації прокурорів, оскільки незважаючи на подання нею заяви про відкликання заяви про намір пройти атестацію, її не було виключено зі списків осіб на складання іспиту. Також позивач вказувала на неврегульованість питання щодо того, яким чином мав діяти відповідач у разі надходження заяви про відкликання заяви про проходження атестації, зокрема вказує на ненадання відповіді на таку заяву, що порушує її конституційні права, в тому числі право бути почутою.

10.1. У той же час суд апеляційної інстанції не звернув увагу на доводи апеляційної скарги позивача, а обмежився формальним підходом до її розгляду в частині оскарження рішення кадрової комісії, яке, відповідно до вимог Порядку № 221, є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури.

10.2. З цього приводу Верховний Суд зазначив, що одного лише зазначення судом апеляційної інстанції у своїй постанові відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, не є достатнім для розгляду та перевірки доводів апеляційної скарги з точки зору принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

11.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

11.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

11.3. Поновлено ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

11.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по 22 листопада 2022 року в розмірі 1 293 379,84 грн. (1719,92*752дн.)

11.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 978,28 грн.

12. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, суд апеляційної інстанції виходив з того, що звернувшись до Генеральної прокуратури України із заявою про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року, позивач реалізувала своє право на волевиявлення у питанні проходження атестації.

12.1. Враховуючи, що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, а прийняттю кадровою комісією № 1 рішення від 04 листопада 2019 року № 254 не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора, суд дійшов висновку, що рішення про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію є протиправним і підлягає скасуванню.

12.2. Також суд зазначив, що у разі звернення прокурора із заявою про відкликання заяви щодо участі в атестації кадрова комісія не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації.

IV. Касаційне оскарження

13. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 подали до Верховного Суду касаційні скарги.

13.1. Посилаючись на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України Офіс Генерального прокурора зазначає, що суд апеляційної інстанції, безпідставно застосував норми пунктів 9, 10, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, пунктів 9-11 розділу І Порядку № 221 без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 28 квітня 2022 року у справі №440/2667/20, від 17 травня 2022 року у справі №440/2802/20 та від 14 липня 2022 року у справі №640/10572/20 стосовно прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою за наявності заяви позивача про відкликання заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора, обласну, окружну прокуратуру.

13.2. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

14. ОСОБА_1 , посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про незастосування судом норм Закону, які підлягали до застосування, а саме, пункту 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пункту З Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, у якому зазначено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, пункту 2 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації щодо оприлюднення тестів за 7 днів до початку тестів, пункту 1 Розділу II Порядку № 221 стосовно публікації графіку не пізніше ніж за 5 днів до дня складання іспиту; абзацу З пункту 11 Розділу І та пункту 2 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, де передбачена можливість подання прокурорами заяв про перенесення дат іспитів, співбесіди та їх розгляд, а також зауважень, скарг на процедуру проведення атестації; абзацу 2 пункту 11 розділу І Порядку № 221, в якому зазначається, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором і факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

14.1. У зв`язку із наведеним ОСОБА_1 просить змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції та доповнити в частині підстав скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади.

15. У відзиві на касаційну скаргу відповідача, позивач посилаючись на її необґрунтованість просить залишити вказану скаргу без задоволення.

16. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити вказану скаргу без задоволення.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

17. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

18. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

21. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону України «Про прокуратуру» із змінами, внесеними згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

22. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. Згідно зі статтею 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

24. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

25. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

26. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

27. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

28. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

29. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

30. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

31. Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

32. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

33. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

34. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

35. Пунктом 1 розділу II Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

36. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

37. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

38. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

39. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

40. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

41. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

42. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

43. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VI. Позиція Верховного Суду

44. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

45. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

46. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

47. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

48. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 04 листопада 2019 року № 254 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такої, що не з`явилась на складання іспиту яке, у свою чергу, стало підставою для винесення Генеральним прокурором наказу від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

49. Колегія суддів зазначає, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

50. Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

51. Тож рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

52. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 особисто подала відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Однак, 18 жовтня 2019 року позивач подала заяву про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію та просила виключити зі списку (група № 4, поряд. № 88) на складання 23 жовтня 2019 року іспиту у формі анонімного тестування. 21 жовтня 2019 року ця заява зареєстрована у приймальні громадян Генеральної прокуратури України.

53. Відповідно до протоколу Першої кадрової комісії від 24 жовтня 2019 року № 4 заяву ОСОБА_1 розглянуто та вирішено, що у зв`язку з тим, що Порядком не передбачено можливості відкликати раніше поданої заяви про проходження атестації, заява з таким змістом не може вважатися поважною причиною неявки на іспит.

54. В подальшому кадровою комісією № 1 прийнято рішення від 04 листопада 2019 року № 254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Відповідно до цього рішення, прокурор ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим позивач неуспішно пройшла атестацію.

55. Водночас, у вказаному рішенні кадрової комісії не наведено жодних обставин щодо звернення прокурора із заявою щодо відкликання заяви про намір пройти атестацію та виключення її зі списку на складання іспиту у формі анонімного тестування, так само і не зазначено обставин не врахування цієї заяви.

56. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

57. Отже приписами статті 2 КАС України визначено критерії, на відповідність яким адміністративні суди перевіряють рішення суб`єктів владних повноважень. Важливо зауважити, що лише за умов відповідності всім визначеним у цій статті критеріям рішення суб`єкта владних повноваження визнається правомірним. Натомість невідповідність принаймні одному з таких критеріїв є підставою для визнання його протиправним і скасування.

58. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

59. При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

60. Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень означає, що таке рішення повинно прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

61. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, колегія суддів наполягає, що адміністративний суд зобов`язаний здійснювати судочинство з дотриманням вимог, визначених статтею 2 КАС України, а його повноваження щодо скасування рішення суб`єкта владних повноважень також прямо визначені процесуальним законом (пункт 2 частини другої статті 245 КАС України).

62. Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним із принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення з урахуванням законної мети такого заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (пункт 49 рішення від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України», пункт 67 рішення від 02 серпня 1984 року у справі «Malone v. United Kindom»).

63. Так, фактично на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії, звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було.

64. Доказів протилежного відповідачами під час судового розгляду надано не було, що свідчить про невиконання Офісом Генерального прокурора обов`язку, передбаченого частиною 2 статті 77 КАС України щодо доведення правомірності рішення кадрової комісії.

65. Перевіряючи оскаржуване рішення на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, Верховний Суд дійшов висновку, що кадрова комісія як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяла без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

66. За наведених обставин, ураховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, як уже зазначалося у цій постанові, є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, колегія суддів уважає наявними підстави для висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

67. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про протиправність оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наявність підстав для його скасування.

68. Аналогічні висновки викладені Верховним Судом від 18 квітня 2023 року у справі №280/3661/20.

69. Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

70. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

71. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

72. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

73. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

74. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

75. З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для частково задоволення позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

76. Розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оспорюється.

77. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

78. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 356, 359 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року у цій справі в частині підстав скасування рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 «Про неуспішне проходження атестації» ОСОБА_1 змінити, виклавши її мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

3. В іншій частині Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року у справі №640/25345/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська