Справа № 167/771/21 Провадження №11-кп/802/58/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінальне провадження № 12020035180000064 за апеляційними скаргами прокурора Ківерцівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого вироками:

- Луцького міськрайонного суду від 23 лютого 1994 року за ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 206, ст. 208 Кримінального кодексу України (1961 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;

- Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 квітня 2006 року за ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- Рожищенського районного суду Волинської області від 27 липня 2007 року за ч. 2 ст. 307 КК до остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання визначено рахувати з моменту його затримання з метою направлення для відбування покарання.

Визначено стягнути із ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1634 (одієї тисячі шестисот тридцяти чотирьох) гривень50 (п`ятдесяти) копійок.

Обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 13 вересня 2020 року приблизно о 5:20 умисно з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна незаконно проник до належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Фольксваген Т4» (д.н.з. НОМЕР_1 ), що був припаркований на території домогосподарства на АДРЕСА_2 , де таємно заволодів сонцезахисними окулярями марки «Reis», зарядним пристроєм для мобільного телефона марки «Nokia 3310», грошовими коштами в сумі 1000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_10 , однак був викритий ОСОБА_11 . Проте ОСОБА_9 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що його дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, викриті ОСОБА_11 , на вимогу останнього припинити незаконні дії не відреагував та, утримуючи при собі викрадені сонцезахисні окуляри марки «Reis» вартістю 163,33 грн., зарядний пристрій для мобільного телефона марки «Nokia 3310» вартістю 33,33 грн., грошові кошти в сумі 1000 грн., покинув територію цього домогосподарства, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в загальному розмірі 1196, 66 грн. При цьому ОСОБА_9 намагався викрасти й інше майно ОСОБА_10 , яке знаходилося в зазначеному автомобілі, заховавши його неподалік місця вчинення злочину, - лак для волосся марки «Cien» об`ємом 400 мл. вартістю 93,33 грн., музичні колонки марки «Panasonic» потужністю 8 Вт вартістю 243,33 грн., 2 тостери марки «Tefal» вартістю 466,66 грн., чоловічі кросівки марки «Adidas» 43 розміру вартістю216, 67 грн., на загальну суму 1019, 99 грн., однак не зміг завершити свої дії, спрямовані на заволодіння цим майном з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними протиправними діями, які виразились у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з проникненням у сховище, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись із висновками суду, викладеними у вироку, прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги.

Апеляційна скарга прокурором подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Вказує, що опис фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, викладений у судовому рішенні не відповідно до обвинувального акту, а тому, на думку прокурора, це дає підстави сумніватись у законності, однозначності та обґрунтованості судового рішення. Так суд фактично описав неправомірні дії ОСОБА_9 як два окремих кримінальних правопорушення, а саме відкрите викрадення окулярів, зарядного пристрою та грошових коштів, поєднане з проникненням у сховище та незакінчений замах на відкрите викрадення решти майна, яке знаходилось в автомобілі.

Окрім цього, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не дотримано норм матеріального права. Так судом не в повній мірі дотримано вимог ст. 50, 65 КК України. Призначаючи рішення про призначення покарання обвинуваченому в розмірі, наближеному до мінімальної межі, передбаченої санкцією інкримінованої статті обвинувачення, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченого. Так не судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, з умисною формою вини, з корисливих мотивів, шкода потерпілому не відшкодована, у вчиненому злочині обвинувачений не розкаявся, намагався уникнути кримінальної відповідальності, створюючи суперечливі версії захисту. Також останній неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

З урахуванням вказаного та поданих змін та доповнень до апеляційної скарги, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 оскаржує вирок у зв`язку з проведенням досудового розслідування та судового розгляду однобічно, в не повному об`ємі, а також вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Обвинувачений категорично заперечив причетності до інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Допитані потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , на переконання сторони захисту, надали суду першої інстанції суперечливі показання щодо того, як відбувалась подія.

Окрім цього, в ході досудового розслідування слідчим органом не було проведено жодної експертизи. Під час огляду місця події будь-яких слідів, які могли б належити ОСОБА_9 виявлено не було.

Також захисник звертає увагу суду на те, що слідчим 29.12.2020 дане кримінальне провадження було закрито за відсутністю в діянні кримінального правопорушення, проте після скасування постанови слідчого про закриття кримінального проводження будь-яких додаткових доказів вини ОСОБА_9 здобуто не було.

Так відповідно до ст. 63 КК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, у зв`язку з цим захисник просить виправдати ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів основні доводи та зміст оскарженої вироку суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційну скаргу сторони захисту заперечив, захисника, який подану ним апеляційну скаргу підтримав, щодо апеляції сторони обвинувачення заперечив, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про задоволення скарги прокурора повністю, скасування вироку суду, та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.

В судове засідання апеляційного суду не прибув належним чином повідомлений обвинувачений ОСОБА_9 , однак його неявка, на переконання судової колегії, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, а призначення апеляційним судом нового судового розгляду у кримінальному провадженні не погіршує та не порушує права обвинуваченого. Також прокурор та захисник обвинуваченого не заперечили щодо продовження судового розгляду у відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Окрім цього, потерпілий ОСОБА_10 також не з`явився в судове засідання, причин неявки суду не повідомив, будь-яких клопотань про відкладення судового розгляду не подавав. Його не прибуття відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду, оскільки був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, оскаржуване судове рішення вказаній вимозі закону не відповідає.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За положеннями ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання .

При цьому, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ч.1, 2 ст. 92 КПК України).

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду окрім іншого, має міститись: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделью вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. При цьому, формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винуватою та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Перевіривши вирок, ухвалений щодо ОСОБА_9 на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що таке судове рішення не може бути визнане законним, обґрунтованим та обґрунтованим в розумінні ст. 370 КПК України, з огляду на наступне.

Так, вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_9 суд першої інстанції покликався на ряд досліджених доказів, а саме на показання потерпілого, свідків і письмові докази.

Провівши системний аналіз матеріалів кримінального провадження наряду з апеляційними доводами, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились належним чином недослідженими ряд обставин, які мають істотне значення для прийняття законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення.

Зокрема, сторона обвинувачення у поданій апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції у своєму вироку зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто безпосередньо дослідженим в судовому засіданні доказам. Так, місцевий суд неправильно встановив обставини кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна, яке поєднане з проникненням у сховище за наступних обставин.

Органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення ОСОБА_9 , що він 03.09.2020 близько 05 год 20 хв, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, подолавши перешкоди,незаконно проник до вантажного відділення автомобіля марки «Volkswagen T4» д.н.з НОМЕР_1 , який був припаркований на території домогосподарства, розташованого на АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , звідки таємно викрав сонцезахисні окуляри, зарядний пристрій до мобільного телефону, грошові кошти та в цей час був виявлений свідком ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_9 намагався таємно викрасти і інше майно потерпілого, яке знаходилося в в автомобілі, заховавши його неподалік місця вчинення злочину, однак не зміг завершити свої дії, спрямовані на заволодіння даним майом з причин, що не залежили від його волі, оскільки був викритий свідком ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_9 усвідомлюючи, що його дії розпочаті як таємне викрадення чужого майна, були викриті іншою особою, на вимогу останньої припинити незаконні дії не відреагував та утримуючи при собі частину викраденого майна через створу воріт покинув територію домогосподарства.

Між тим, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, зазначено, що обвинувачений 03.09.2020 близько 05 год 20 хв, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно проник до належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Volkswagen T4» д.н.з НОМЕР_1 , що був припаркований на території домогосподарства, розташованого на АДРЕСА_2 , де таємно заволодів сонцезахисними окулярами, зарядним пристроєм до мобільного телефону, грошовими коштами, що належать потерпілому ОСОБА_10 , однак був викритий ОСОБА_11 . Проте ОСОБА_9 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на викрадення чужого майна викриті ОСОБА_11 , на вимогу останнього припинити незаконні дії не відреагував та утримуючи при собі викрадені вищевказані речі, покинув територію цього домогосподарства, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду. При цьому ОСОБА_9 намагався викрасти й інше майно ОСОБА_10 , яке знаходилося в зазначеному автомобілі, заховавши його неподалік місця вчинення злочину, однак не зміг завершити свої дії, спрямовані на заволодіння цим майном з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий ОСОБА_11 .

Враховуючи викладене, опис фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, викладений у судовому рішенні не відповідно до обвинувального акту. Таким чином суд фактично описав неправомірні дії ОСОБА_9 як два окремих кримінальних правопорушення, а саме відкрите викрадення окулярів, зарядного пристрою та грошових коштів, поєднане з проникненням у сховище та незакінчених замах на відкрите викрадення решти майна, яке знаходилося в автомобілі.

Зазначене свідчить про те, що обвинувачення, визнане судом доведеним, істотно відрізняється від обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_9 відповідно до обвинувального акта.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було досліджено ряд доказів, на які суд посилався в якості доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні саме відкритого викрадення майна потерпілого. Будь-якої оцінки чи дослідженні докази підтверджують вчинення ОСОБА_9 незакінченого замаху на відкрите викрадання майна судом не надано.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у відповідності до ст. 338 КПК висунуте обвинувачення не змінював.

Відтак суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 та при цьому в порушення ст. 374 КПК не зазначив у мотивувальній частині вироку мотиви зміни обвинувачення в цій частині.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що такі обставини свідчать про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.3 70 КПК, а тому підлягає скасуванню.

Разом з тим, з огляду на те, що допущена судом необґрунтованість та незаконність судового рішення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить врахувати все наведене в даній ухвалі, встановити фактичні обставини кримінального провадження, перевірити і інші доводи апеляційниз скарг сторони захисту та сторони обвинувачення та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Ківерцівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді