ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 535/1249/20 Номер провадження 11-кп/814/125/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2

суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 вересня 2020 року за №12020170210000231, за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 06 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Семенівка Кременчуцького р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.307 КК України – на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

ч.2 ст.263 КК України – на 1 рік позбавлення волі. 

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 15 жовтня 2020 року, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 - виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

ОСОБА_8 за невстановлених точно обставин незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку затим автомобілем «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , перевіз у сел. Котельва Полтавського р-ну Полтавської обл. і зберігав при собі з метою збуту.

11 вересня 2020 року приблизно о 22 годині ОСОБА_8 в парку «Ковпака» по вул. Полтавського шляху в сел. Котельва, що є місцем масового перебування громадян, незаконно за грошові кошти в сумі 200 гривень збув особі під вигаданими даними ОСОБА_9 психотропну речовину – амфетамін, масою в перерахунку на суху речовину 0, 02879 г.

Епізод №2.

ОСОБА_8 за невстановлених точно обставин повторно незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін, яку потім автомобілем «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , перевіз у сел. Котельва та зберігав при собі з метою збуту.

28 вересня 2020 року приблизно о 14 годині 53 хвилини ОСОБА_8 біля другого узбіччя по пров. Пушкіна №2 у сел. Котельва повторно незаконно за грошові кошти в сумі 200 гривень збув особі під вигаданими даними ОСОБА_10 психотропну речовину - амфетамін, масою в перерахунку на суху речовину 0, 10556 г.

Епізод №3.

ОСОБА_8 за невстановлених точно обставин повторно незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін, яку затим автомобілем «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , перевіз у сел. Котельва та зберігав при собі з метою збуту.

15 жовтня 2020 року приблизно о 13 годині ОСОБА_8 на узбіччі по вул. Покровській, 1 у сел. Котельва повторно незаконно за грошові кошти в сумі 200 гривень збув особі під вигаданими даними ОСОБА_10 психотропну речовину – амфетамін, масою в перерахунку на суху речовину 0, 055 г.

Епізод №4.

ОСОБА_8 за невстановлених точно обставин повторно незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін, у великих розмірах, масою в перерахунку на суху речовину 1, 7555 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2, 052 г і 18, 240 г, які потім автомобілем «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , перевіз у сел. Котельва та зберігав їх у названому транспортному засобі до проведення в ньому обшуку 15 жовтня 2020 року по вул. Ринковій, 21 у сел. Котельва.

Епізод №5.

У першій декаді травня 2020 року ОСОБА_8 в гаражі за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 незаконно виготовив холодну зброю - ніж, який затим зберігав у багажному відділенні автомобіля «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , до його вилучення 15 жовтня 2020 року в ході обшуку згаданого транспортного засобу.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 06 вересня 2021 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: прокурором не підтверджено належними й допустимими доказами винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих йому епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, натомість дії обвинуваченого підлягали кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України; докази в матеріалах кримінального провадження є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог КПК України в ході проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки: поліцією було допущено провокацію кримінальних правопорушень за відсутності відомостей про те, що ОСОБА_8 займався збутом наркотичних засобів чи психотропних речовин, здійснено незаконне й неправомірне затримання ОСОБА_8 , проведення обшуку його автомобіля; в клопотанні про проведення НСРД не вказано всіх обов`язкових даних щодо суб`єкта спостереження, визначених законом, а постановлена за результатами його розгляду ухвала слідчого судді апеляційного суду є незаконною та невмотивованою; стороною обвинувачення не наведено обґрунтованих підстав для здійснення НСРД, не надано доказів щодо: офіційного отримання коштів для оперативної закупки та легендування закупної особи, добровільності участі цієї особи в НСРД та роз`яснення їй наслідків неправдивого повідомлення про злочин. Водночас апелянт посилається на те, що місцевий суд безпідставно не повернув обвинувальний акт, який направлений із порушення вимог закону, та в ході призначення покарання не дав оцінки тому, що ОСОБА_8 позитивно характеризується.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, заперечення прокурора проти апеляційної скарги з доповненнями, повторно допитала свідка ОСОБА_11 , перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги з доповненнями та дійшла висновку про те, що вона не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.263 КК України – виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу (за епізодом №5), ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника, які зводяться до відсутності в кримінальному провадженні доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за яке останнього засуджено, позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним чотирьох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України – незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини в місці масового перебування громадян (за епізодом №1); незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини повторно (за епізодами №№2-3); незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу повторно (за епізодом №4), є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 (особи з вигаданими даними), який підтвердив те, що знає обвинуваченого як особу, яка продавала наркотичні й психотропні речовини. 11 вересня 2020 року в парк у центрі сел. Котельва приїхав ОСОБА_8 автомобілем «Опель Вектра» з іноземним номерним знаком і повідомив, що в нього є «порошок» (психотропна речовина). Він ( ОСОБА_9 ) придбав у обвинуваченого за 200 гривень два пакети психотропної речовини – амфетаміну, які в подальшому в присутності понятих добровільно видав поліції та повідомив про обставини їх купівлі в ОСОБА_8 .

Свідки ОСОБА_12  та ОСОБА_13  (поняті) підтвердили показання свідка ОСОБА_9 в тому, що останній добровільно видавав поліції два пакета придбаної ним у ОСОБА_8 психотропної речовини – амфетаміну.

Наведені вище показання відповідають даним протоколу огляду місця події від 12 вересня 2020 року з фототаблицею, в ході якого ОСОБА_9 добровільно видав поліції два полімерні пакети з порошкоподібною психотропною речовиною білого кольору, яку він придбав у обвинуваченого (т.1 а.п.198-202).

Названа ж вище речовина в двох пакетах містить психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0, 01317 г і 0, 01562 г (загальною масою 0, 02879 г), що підтверджується висновком експерта №2071 від 16 вересня 2020 року з фототаблицею (т.1 а.п.206-208).

У свою чергу, свідок ОСОБА_10  (особа з вигаданими  даними) підтвердив те, що також знає ОСОБА_8 як продавця наркотиків. У ході проведення оперативних закупок він 28 вересня 2020 року й 15 жовтня 2020 року за 200 гривень кожного разу придбав у обвинуваченого психотропну речовину – амфетамін, попередньо домовившись про її купівлю з ОСОБА_14 за допомогою телефонного зв`язку.

Свідки ОСОБА_15 ,  ОСОБА_16  і ОСОБА_17  (поняті) підтвердили показання свідка ОСОБА_10 про те, що 28 вересня, 15 жовтня 2020 року в ході здійснення НСРД поліцією було оглянуто ОСОБА_10 і вручено йому грошові кошти для закупки психотропної речовини. Затим через певний час ОСОБА_10 повертався й добровільно видавав пакети з психотропною речовиною, придбаною в обвинуваченого.

Факт здійснення ОСОБА_8 попереднього пропонування та збуту наркотиків іншим особам (окрім зазначених вище осіб під вигаданими даними) підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_18 , а також даними протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02 грудня 2020 року з додатком, якими зафіксовано обговорення ОСОБА_8 зі співрозмовником обставин і умов збуту обвинуваченим наркотичних засобів іншій особі в сел. Котельва (т.2 а.п.205-211).

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді візуального спостереження за особою з додатком від 03 грудня 2020 року встановлено систематичне користування ОСОБА_8 транспортним засобом «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , і відповідно те, що він є постійним володільцем і користувачем даного автомобіля (т.2 а.п.166-170).

Аналізуючи наведені вище докази, колегія суддів уважає, що вони повністю відповідають змісту протоколів огляду покупця, грошових купюр та їх вручення, огляду й добровільної видачі, про хід і результати проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, від 28 вересня 2020 року з додатками, згідно з якими було здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих шести грошових купюр: СК 5870551, ТУ 5701018, ФЗ 3731307, ЮД 0106758, ЮЕ 4509065, ЮВ 3148649 (3 штуки номіналом по 50 гривень, 2 штуки номіналом по 20 гривень і 1 штука номіналом по 10 гривень), закупної особи ОСОБА_10 та вручено йому ці кошти для здійснення оперативної закупки в ОСОБА_8 . Під час зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_10 придбав у нього два пакета з психотропною речовиною, які 28 вересня 2020 року о 15 годині 18 хвилин видав поліції (т.1 а.п.218-224, т.2 187-188).

Водночас даними протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 29 вересня 2020 року з додатком підтверджено те, що 28 вересня 2020 року приблизно о 14 годині 53 хвилини ОСОБА_8 приїхав за кермом автомобіля «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , до другого узбіччя по АДРЕСА_3 , де за грошові кошти в сумі 200 гривень (3 купюри по 50 гривень, 2 купюри по 20 гривень і 1 купюра по 10 гривень) збув ОСОБА_10 два пакети з психотропною речовиною. При цьому, на запитання ОСОБА_10 щодо кольору речовини обвинувачений зазначив: «це інший фасон, ти його спробуй і відчуєш різницю», а також повідомив, що за гроші може перевезти й продати наркотичний засіб – опій ацетильований, чим він і займався раніше (т.2 а.п.189-191, 204).

Отже, розмова такого змісту підтверджує показання наведених вище свідків щодо системного й певним чином широкомасштабного характеру злочинної діяльності ОСОБА_8 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, запевнення обвинуваченим покупця в ході збуту психотропної речовини також у можливості безперешкодної реалізації ним не тільки психотропної речовини, а й наркотичного засобу, що вказує на створення ОСОБА_8 умов для майбутньої кримінально-протиправної діяльності в цій сфері.

Придбана ж 28 вересня 2020 року ОСОБА_10 у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина містять психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0, 05345 г і 0, 05211 г, а загальною масою 0, 10556 г (т.2 а.п.230-234).

15 жовтня 2020 року було оглянуто й помічено (оброблено спеціальним люмінісцентним порошком і зроблено на купюрах напис люмінесцентним олівцем «ЗБУТ») заздалегідь ідентифікованих шести грошових купюр з номерами УИ 6081439, СК 6229260, УБ 8182107, ЧД 7076089, ЧВ 1610798, ХЗ 2722921 (3 штуки номіналом по 50 гривень, 2 штуки номіналом по 20 гривень і 1 штука номіналом по 10 гривень), здійснено огляд закупної особи ОСОБА_10 та вручено йому ці кошти для оперативної закупки в ОСОБА_8 . Під час зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_10 придбав у нього два пакети з психотропною речовиною, які 15 жовтня 2020 року о 13 годині 12 хвилин видав поліції, що підтверджується протоколами огляду покупця, грошових купюр та їх вручення, огляду й добровільної видачі, про хід і результати проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з додатками (т.2 а.п.133-141, 198-200).

Дані зазначених вище протоколів, складених у ході проведення НСРД, узгоджуються з протоколом за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 18 листопада 2020 року з додатком, якими зафіксовано, що 15 жовтня 2020 року приблизно о 13 годині ОСОБА_8 за кермом автомобіля «Opel Vectra», н.з.  НОМЕР_1 , приїхав до узбіччя по  АДРЕСА_4 , де за грошові кошти в сумі 200 гривень (3 купюри по 50 гривень, 2 купюри по 20 гривень і 1 купюра по 10 гривень) збув ОСОБА_10  два пакети з психотропною речовиною. Також обвинувачений запитав у  ОСОБА_10 , чи не потрібна ще комусь названа вище речовина, що вкотре вказує на виявлення ОСОБА_8  бажання розвитку перспективи його злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин (т.2 а.п.201-202, 204).

За змістом висновку експерта з додатком №2365 від 20 жовтня 2020 року придбана 15 жовтня 2020 року ОСОБА_10 у обвинуваченого порошкоподібна речовина містять психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін масою в перерахунку на амфетамін основу 0, 0036 г і 0, 0019 г (загальною масою 0, 0055 г) (т.2 а.п.144-148).

Далі свідок ОСОБА_19 (працівник ТОВ «Агрофірма «Маяк») підтвердила те, що 15 жовтня 2020 року ОСОБА_8 мив автомобіль і розрахувався грошовими купюрами номіналом по 50 і 10 гривень, які мали світіння при ультрафіолетовому освітленні.

Факт мийки ОСОБА_8 свого автомобіля на іноземній реєстрації підтвердив свідок ОСОБА_20 (працівник ТОВ «Агрофірма «Маяк»).

Показання ж свідка ОСОБА_19  та ОСОБА_21  відповідають даним протоколу огляду від 15 жовтня 2020 року з додатком про те, що в приміщенні мийки ТОВ «Агрофірма «Маяк» по вул. Ринковій, 21 у сел. Котельва ОСОБА_19  добровільно видала грошові кошти в сумі 60 гривень, якими розраховувався обвинувачений, а саме банкноти номіналом 50 гривень №УБ 8182107 та 10 гривень №ХЗ 2722921, тобто банкноти з аналогічними серіями й номерами купюр, якими ОСОБА_10 розраховувався з обвинуваченим у ході придбання психотропної речовини (т.2 а.п.77-83).

Згідно з висновком експерта №368 від 28 жовтня 2020 року на вказаних вище грошових банкнотах номіналом 50 гривень №УБ 8182107 та 10 гривень №ХЗ 2722921 установлено наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини з люмінісценцією жовто-зеленого кольору та спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ» з люмінісценцією блактичного кольору (т.2 а.п.86-96).

Наведені вище докази узгоджуються з протоколом огляду відеозаписів із камер відеоспостереження мийки ТОВ «Агрофірма «Маяк» від 18 жовтня 2020 року з доданим технічним носієм інформації, якими зафіксовано, що 15 жовтня 2020 року в обідній час доби на вказаній вище мийці ОСОБА_8 мив свій транспортний засіб «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , і за адресою цієї мийки був затриманий поліцією (т.2 а.п.71-73).

Допитаний судами першої та апеляційної інстанції (в режимі відеоконференції між Полтавським апеляційним судом і ДУ «Темнівська виправна колонія (№100) свідок ОСОБА_11 повідомив, що 15 жовтня 2020 року перебував із обвинуваченим, який мив свій транспортний засіб і розраховувався грошовими коштами за мийку. Грошей він ОСОБА_8 не давав.

Між тим, показання свідка ОСОБА_11 про те, що він, перебуваючи з обвинуваченим у цей день, не бачив, щоб останній здійснював реалізацію психотропної речовини підлягають критичній оцінці, оскільки сукупністю викладених вище взаємоузгоджених доказів підтверджено факт збуту ОСОБА_14 психотропної речовини - амфетаміну, за 200 гривень ОСОБА_10 15 жовтня 2020 року приблизно о 13 годині на узбіччі по вул. Покровській, 1 у сел. Котельва. Окрім того, обвинувачений і свідок ОСОБА_11 , як останній підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду, є давніми знайомими зі школи, а тому показання ОСОБА_11 спрямовані на сприяння уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

15 жовтня 2020 року обвинуваченого було затримано в порядку ст.208 КПК України та в ході обшуку його автомобіля «Opel Vectra», н.з.  НОМЕР_1 , по вул. Ринковій, 21 у сел. Котельва в нього було виявлено та вилучено грошові кошти, зокрема, номіналом по 50 і 20 гривень із люмінесцентним світінням і написом, який утворюється при просвічуванні - «ЗБУТ», 11 полімерних пакетів (9 штук із речовиною рослинного походження, 2 штуки з білою порошкоподібною речовиною), полімерну пляшку й скляну ємність із рідиною, що підтверджується протоколами затримання й обшуку з додатками (т.2 а.п.214-231, т.3 а.п.10).

Свідок ОСОБА_22 (понятий) підтвердив обставини зазначеного вище обшуку, а саме те, що в автомобілі ОСОБА_8 було виявлено наркотичні й психотропні речовини, грошові кошти, які мали світіння. ОСОБА_8 поводив себе добровільно.

При цьому, зі змісту вказаних вище протоколів убачається, що ОСОБА_8 було ознайомлено з підставами затримання, а також із правами та обов`язками підозрюваного в кримінальному провадженні, повідомлено про його затримання Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Полтавській області. Про те, що роз`яснення прав не було формальним, свідчить зміст протоколу затримання, в якому детально викладено права підозрюваного, передбачені ст.42 КПК України, та встановлено, що ОСОБА_8 права та обов`язки як підозрюваному зрозумілі, зауважень чи доповнень до згаданого протоколу не надходило, а достовірність зазначених у ньому даних засвідчено особистими підписами двох понятих, ОСОБА_8 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 .

Проведення обшуку автомобіля обвинуваченого супроводжувалося повною відеофіксацією, участю двох понятих, самого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 . Усі учасники обшуку будь-яких доповнень або зауважень не мали, в тому числі й сам ОСОБА_8 , підтвердивши зміст протоколу даної слідчої своїми підписами.

Затримання ОСОБА_8 та обшук його транспортного засобу були здійснені з дотриманням вимог КПК України та прав ОСОБА_8 , що спростовує доводи сторони захисту.

Відповідно до висновків експерта №№2366, №2367 від 20 жовтня 2020 року, №2368 від 21 жовтня 2020 року з додатками встановлено, що вилучені в автомобілі ОСОБА_14 9 полімерних пакетів містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2, 052 г і 18,240 г (загальною масою 20, 292 г); 2 полімерних пакета - психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0, 250 г, 0, 3363 г, 0, 2956 г (загальною вагою 0, 8819 г); полімерна пляшка та скляна ємність - психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0, 7180 г та 0, 1556 г (загальною масою 0,8736 г) (т.2 а.п.12-16, 22-27, 33-38).

Окрім того, зазначені вище докази фактично підтверджуються й показаннями самого обвинуваченого в суді першої інстанції, який хоча й частково визнав винуватість, однак підтвердив те, що він дійсно придбавав та зберігав виявлені в нього психотропну й наркотичну речовини. Щодо збуту амфетаміну розповідав про своє бачення та розуміння збуту, повідомивши, що придбавав собі та знайомим на їх прохання в мережі Інтернет вказану психотропну речовину, її забирав у м. Полтава в закладках, а потім привозив в сел. Котельву, де продавав цим же знайомим, уважаючи, що така реалізація психотропної речовини не є збутом.

Однак доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України є безпідставними.

Частиною 1 ст.307 КК України передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Натомість, за диспозицією ч.2 ст.307 КК України відповідальність настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Викладеними вище доказами підтверджено те, що за епізодами №№1-3 ОСОБА_8 незаконно придбав, перевіз і зберігав психотропну речовину, яку потім збув особам під вигаданими даними.

По епізоду №4 обвинувачений незаконного придбав, перевіз і зберігав психотропну речовину у великих розмірах, що є надмірними для особистого вживання, та особливо небезпечний наркотичний засіб. Як психотропна речовина, так і наркотичний засіб, були розфасовані ОСОБА_8 для їх реалізації загалом у 11 полімерних пакетів. У ході попередніх епізодів збуту обвинувачений запевняв ОСОБА_10 у можливості в майбутньому безперешкодного придбання в нього ( ОСОБА_8 ) психотропних та наркотичних речовин, що свідчить про планування обвинуваченим і в подальшому займатись збутом згаданих вище речовин.

Таким чином, наведені вище обставини злочинів безумовно підтверджують те, що ціллю злочинної діяльності ОСОБА_8 був саме збут наркотичних засобів, психотропних речовин за грошові кошти з корисливих мотивів і він три рази поспіль здійснив реалізацію психотропної речовини двом різним особам, через це підстави для перекваліфікації його дій із ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, про що йдеться в мотивах апеляційної скарги з доповненнями, є відсутніми.

Також не знайшли свого підтвердження аргументи сторони захисту щодо провокації злочину.

За прецедентною практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

За результатами проведеного у справі аналізу доказів убачається, що в даному кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_8  до вчинення кримінально-протиправних дій, оскільки поліцейські та залегендовані особи діяли в пасивний спосіб, не підбурювали обвинуваченого на вчинення злочину. До злочинної діяльності ОСОБА_8 , зафіксованої в даному провадженні, численне коло свідків повідомило, що він займався реалізацією наркотичних і психотропних речовин. У даному провадженні збут психотропної речовини  ОСОБА_8  відбувався не за місцем проживання останнього, а в заздалегідь обумовлених місцях, що вказує на те, що він самостійно та цілеспрямовано туди приїжджав автомобілем, у якому зберігав із метою збуту розфасовані, як особливо небезпечний наркотичний засіб, так і психотропну речовину, здійснював це неодноразово й на постійній основі, після чого також висловлював  ОСОБА_10  зацікавленість у майбутньому збуті наркотичних/психотропних речовин іншим особам і виявляв бажання розвитку перспективи його злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. Упродовж двох останніх закупок поспіль єдиними фігурантами по збуту психотропної речовини продовжували бути ОСОБА_10  як продавець та ОСОБА_8  як покупець, що свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості, а факт повторного збуту лише підтвердив наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом, зокрема, амфетаміну. Під час оцінки поведінки учасників закупівель колегія суддів ураховує також, що домовленість між ОСОБА_10 та обвинуваченим щодо протиправних дій мала обопільний характер із урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами й реалізаторами психотропних ревочовин/наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, при цьому, дії ОСОБА_8 щодо збуту психотропної речовини були ключовими, активними, ініціативними й систематичними, а тому з огляду на все зазначене вище немає підстав стверджувати, що злочин спровоковано та за інших обставин його не було би вчинено обвинуваченим.

Також апеляційний суд уважає безпідставними доводи захисника щодо відсутності даних про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативної закупки, оскільки наявність постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 вересня та 08 жовтня 2020 року, в якій він доручає оперативним співробітникам провести оперативну закупку першого разу із втратою грошових коштів, а наступного разу – без такої втрати (т.2 а.п.184-185, 195-196); протоколів огляду, помітки та вручення грошових коштів, призначених для використання в ході НСРД, від 28 вересня, 15 жовтня 2020 року з фототаблицями, у результаті яких вони були ідентифіковані, сфотографовані й помічені із повним фіксуванням серій і номерів грошових купюр, а в подальшому вручені ОСОБА_10 (т.1 а.п.218-221, 223, т.2 а.п.133-136, 138); підтвердження свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 (понятими) факту надання цих коштів особисто ОСОБА_10 , виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

Посилання захисника як на підставу для скасування оскаржуваного вироку, які зводяться до того, що в матеріалах справи відсутні дані щодо залучення ОСОБА_10 до проведення НСРД і не роз`яснено йому права, є необгрунтованими.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва є  не слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення негласних слідчих або розшукових дій. Стаття 275 КПК України, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Ураховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Колегія суддів також ураховує те, що рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, котра дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої застосовано заходи безпеки, відповідно до вимог ч.1 ст.252 КПК України  та   п. «а» ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у  провадженні якого перебуває кримінальне провадження. Згідно з ч.3 ст.317 КПК України матеріали про  застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Залучення ОСОБА_10 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч.6 ст.246 КПК України, а відсутність у  матеріалах справи окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК України, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження, наявність таких порушень КПК України, які би могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого судового рішення.

Оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом.

При цьому, як у ході НСРД, так і в суді першої інстанції, допитаний як свідок ОСОБА_10 (залегендована особа) жодним чином не заперечував правомірність залучення його до конфіденційного співробітництва. Навпаки, за змістом показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 закупний ОСОБА_10 діяв добровільно, а отримані в ході проведення контролю за вчиненням злочину із залученням ОСОБА_10 відомості повністю відповідають даним, зафіксованим під час аудіо, відеоконтролю ОСОБА_8 , що є засобами об`єктивного контролю. Водночас відповідно до протоколів огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28 вересня, 15 жовтня 2020 року, засвідчених підписами ОСОБА_10 і двох понятих без-будь-яких доповнень і зауважень, у тому числі ОСОБА_10 було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки (т.1 а.п.218-221, 223, т.2 а.п.133-136, 138).

З огляду на викладене вище, відсутні обставини, які би ставили під обґрунтований сумнів допустимість матеріалів НСРД.

Окрім того, захисник посилається на те, що в клопотанні про проведення НСРД не вказано всіх обов`язкових даних щодо суб`єкта спостереження, визначених законом, а постановлена за результатами його розгляду ухвала слідчого судді апеляційного суду є незаконною та невмотивованою.

Наведені вище доводи захисника спростовуються змістом ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року про надання дозволу на проведення НСРД, яка постановлена на підставі вимог ч.4 ст.248, ст.370 КПК України та містить відомості про: слідчого, який звернувся з клопотанням; кримінальне правопорушення, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала; особу, щодо якої необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, електронну комунікаційну мережу; строк дії ухвали. У мотивувальній частині ухвали слідчий суддя дійшов висновку про те, що слідчий довів наявність достатніх підстав вважати, що: вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; під час проведення НСРД можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення та встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (т.2 а.п.176-178).

У клопотанні ж слідчого СВ Котелевського ВП Гадяцького ВП ГУНП у Полтавській області щодо проведення НСРД, яке було задоволено слідчим суддею, наявний виклад обставин, передбачених ч.2 ст.248 КПК України, в тому числі й  вичерпний і детальний перелік відомостей про особу, щодо якої необхідно здійснити НСРД ( ОСОБА_8 ) (т.2 а.п.171-175).

Незгода сторони захисту з наведеним у процесуальному рішенні обґрунтуванням не свідчить про  очевидну  недостатність такого обґрунтування, оскільки судове рішення слідчого судді містить наведення відповідних мотивів задоволення клопотання, передбачених законом. При цьому, зазначені в ухвалі слідчого судді висновки в контексті даного кримінального провадження знайшли своє підтвердження в ході подальшого досудового розслідування.

Доводи ж сторони захисту про відсутність обґрунтованих підстав для здійснення НСРД позбавлені підстав, оскільки вже на час ініціювання проведення НСРД у правоохоронних органів була в розпорядженні інформація, зокрема, про збут ОСОБА_8 психотропної речовини ОСОБА_23 .

Щодо доводів апеляційної скарги з доповненнями про незаконний характер дій працівників правоохоронних органів під час затримання ОСОБА_8 та обшуку його транспортного засобу, то суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватість останнього на основі доказів, які не були отримані та не могли бути отримані з використанням недозволених методів слідства щодо обвинуваченого. Обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України не ґрунтувався на будь-яких його визнавальних показаннях чи інших доказах, отриманих шляхом вчинення на нього попереднього впливу в ході досудового розслідування, а тому підстав уважати, що він оговорив себе через неправомірні дії працівників правоохоронних органів, немає.

Отже, зазначені вище доводи не є такими, що позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, та відповідно вплинути на законність оскаржуваного вироку. Більше того, сам обвинувачений у суді першої інстанції підтвердив факт придбання, перевезення, зберігання і реалізації ним психотропної речовини іншим особам, а також придбання, перевезення та зберігання накротичного засобу.

Водночас слід зауважити, що згідно з положеннями ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для того аби в компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, заява про погане поводження має бути «небезпідставною».

Особа, яка робить таку заяву, має повідомити фактичні обставини поводження з нею і надати їм певне підтвердження або, якщо це не можливо з об`єктивних причин - інформацію, яка дозволить перевірити її та отримати підтвердження заяви. За відсутності таких даних, які перевіряються, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і, таким чином, не створює обов`язку щодо її розслідування.

У даному ж кримінальному провадженні ОСОБА_8 , будучи представленим на всіх стадіях провадження (з моменту самого затримання) захисником, про незаконність дій поліції під час затримання та обшуку вперше заявив на стадії судового провадження в місцевому суді. При цьому, сторона захисту не навела та матеріали справи не місять бодай яких-небудь мінімальних підтверджених даних про згадані недозволені методи слідства чи вказівки на джерело такої інформації у випадку неможливості її наведення, звернень обвинуваченого до відповідних закладів чи державних органів.

Обвинувачений чи його захисник не подавали в установленому законом порядку скарги або заяви на дії службових осіб під час досудового розслідування щодо ОСОБА_8 , не звертались із відповідною заявою до правоохоронних органів у порядку, передбаченому ст.214 КПК України. Не обґрунтовано стороною захисту й обставин, які би завадили їм повідомити компетентні ограни про недозволене поводження з обвинуваченим.

Натомість, перевірка доказів, у тому числі отриманих під час гласних і негласних слідчих (розшукових) дій, з точки зору їх допустимості за іншими наведеними вище доводами сторони захисту належить до виключної компетенції суду, який розглядає справу по суті.

Доводи апелянта про те, що місцевий суд безпідставно не повернув обвинувальний акт прокурору, є неспроможними, оскільки обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не містить невідповідностей вимогам ст.291 КПК України, які би обумовлювали необхідність його повернення та перешкоджали ухваленню судом за результатами його розгляду законного й обґрунтованого судового рішення.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов правильного висновку про вчинення обвинуваченим 4 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Санкцією ч.2 ст.307 КК України (найбільш тяжкого кримінального правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_8 ) передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Наркоманії та незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками для здоров`я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства. Суспільна небезпека цих злочинів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Тому, особи, які вчиняють ці злочини, повинні понести адекватне та справедливе покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 5 епізодів кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким (ч.2 ст.307 КК України) і нетяжким (ч.2 ст.263 КК України) злочинами, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

За матеріалами провадження обвинувачений до вчинення кримінальних правопорушень був не судимим (у силу ст.89 КК України), між тим, засуджений 19 січня 2021 року Шишацьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.289 КК України, за місцем проживання характеризується як позитивно, так і посередньо, як особа, яка не працює та підтримує соціальні зв`язки з особами, які раніше вчиняли кримінальні правопорушення, пов`язані з крадіжками та незаконним поводженням із наркотичними засобами, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, має малолітню дитину.

Ураховуючи викладені вище дані та обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з обранням йому додаткового заходу примусу у вигляді конфіскації майна, обов`язкового за санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання, яке є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно й усебічно розглянути провадження, за результатом чого постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, не встановлено.

Отже, апеляційна скарга з доповненнями не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 – без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

        ОСОБА_2         ОСОБА_3 ОСОБА_4