ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/3403/23 Справа № 204/5089/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                                 ОСОБА_2

суддів                                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря                 ОСОБА_5

прокурора         ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали у кримінальному провадженні № 12021041680000215 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_12 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України

Встановила:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2022 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2021 року по 01 березня 2022 року із розрахунку день за день.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що ОСОБА_11 знаходився з раніше знайомим йому ОСОБА_8 на дорозі поблизу будинку № 126 по вулиці Заповідна у м. Дніпрі, де побачили раніше їм знайомого потерпілого ОСОБА_13 , який прямував за вищевказаною адресою, на якому була одягнута куртка камуфляжного кольору. У цей момент у ОСОБА_11 та ОСОБА_8 раптово виник спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та вони визначили майно потерпілого ОСОБА_13 як об`єкт свого злочинного посягання.

Так, 17.05.2021 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, за попередньою змовою, наблизились до потерпілого ОСОБА_13 , який у цей час перебував поблизу будинку № 126 по вулиці Заповідна у м. Дніпрі, та почали наносити останньому удари руками та ногами в обличчя та корпус тіла, не менше семи ударів, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_13 впав на землю та втратив свідомість, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого багатоуламкового перелому нижньої стінки правої очниці з явищами гемосинусу правої гайморової пазухи, синця у правій параорбітальній області з переходом в виличну та скроневу область і вниз на праву щоку, садна в проекції нижньо-зовнішнього краю правої очниці (на тлі синця), масивного субкон`юктивального крововиливу правого ока, садна на слизовій оболонці нижньої губи по центру; садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, тілесні ушкодження у вигляді садна ліктьового суглобу відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. За своїм характером виявлені у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження в області голови та обличчя відноситься до ушкодження середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні.

Далі ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою, скориставшись тим, що воля потерпілого ОСОБА_13 до вчинення можливого опору подавлена, попередньо застосувавши насильство, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих спонукань та з метою наживи, заволоділи чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: куртка камуфляжного кольору, ринкова вартість якої, станом на 17.05.2021 року складає 302,50 гривень.

Після цього ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 302,50 гривень.

Умисні дії ОСОБА_11 да ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого  ОСОБА_11  - адвоката ОСОБА_14 просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_11 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України та ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_11 свою вину визнав частково, визнавши нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, проте заперечуючи наявність корисливого мотиву.

Апелянт зазначає, що куртка, якою заволодів ОСОБА_11 , була вкрай стара та брудна, і зі слів ОСОБА_11 , йому зовсім не була потрібна. Він забрав її, оскільки вважав, що потерпілий не має права носити одяг, який зазвичай носять учасники бойових дій в АТО. Вказану куртку він кинув на підлогу біля смітника у своїй хаті та забув про неї. Матеріальної цінності вона не має і ОСОБА_11 не мав ані змоги, ані бажання задовольнити за її рахунок будь-які свої життєві потреби.

Потерпілий ОСОБА_13 суду пояснив, що ОСОБА_11 сказав йому знімати куртку, оскільки він не має права її носити, так як не був в АТО.

Обвинувачений ОСОБА_8 суду також пояснив, що ОСОБА_11 щось говорив про куртку та про АТО, але що саме і у який момент, він не пам`ятає.

На думку захисника в діях ОСОБА_11 присутнє заволодіння чужим майном, вчинене без корисливого мотиву, що підтверджується тим, що він, маючи можливість розпорядитися цим майном, цього не зробив.

Окрім цього, захисник зазначає, що що ОСОБА_11 раніше не судимий, провину визнав частково, позитивно характеризується за місцем проживання, неофіційно працює та доглядає за бабусею, яка має інвалідність. Вказує, що ОСОБА_11 вибачився перед потерпілим, висловив каяття, матеріальну шкоду повністю відшкодував.

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що судом не в повній мірі враховано особу обвинувачених. Так, обвинувачений ОСОБА_11 неодружений, офіційно не працює, під час досудового розслідування провину не визнавав та лише під час судових дебатів, розуміючи невідворотність покарання, вибачився перед потерпілим.

Обвинувачений ОСОБА_8 неодружений, офіційно не працює, вину не визнав, не розкаявся, вчиняє домашнє насилля проти батька, лише під час судових дебатів вибачився перед потерпілим.

Під час апеляційного розгляду справи обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційних вимог прокурор — заперечували.

Прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника — заперечувала.

В судових дебатах учасники провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла до наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, суд першої інстанції в ході постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнав їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд зазначає, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є його мета, яка полягає у заволодінні майном.

Разом з цим, згідно вироку суду, потерпілий ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснив, що його зустріли двоє раніше знайомих йому чоловіків, які почали бити його. В якийсь момент ОСОБА_11 сказав йому зняти куртку, оскільки він не має права її носити, так як не був в АТО.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину не визнали та пояснили, що спершу між потерпілим та ОСОБА_11 відбулася розмова з особистих мотивів (за словами ОСОБА_11 потерпілий ходив по його городі), після чого ОСОБА_11 почав його бити, а потім і ОСОБА_8 заподіював удари.

Окрім цього, обставини події інкримінованого злочину детально відображено у протоколах слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_13 від 28 травня 2021 року (т.1 а.пр.91-98), обвинуваченого ОСОБА_11 від 19 травня 2021 року (т.1 а.пр. 68-72) та обвинуваченого ОСОБА_8 від 08 липня 2021 року (т.1 а.пр. 128-133).

Враховуючи конкретні обставини вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні, питання про наявності в діях обвинувачених корисливого мотиву, попри позицію захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_11 на хотів привласнити куртку потерпілого, судом першої інстанції належним чином з`ясовано не було. Натомість судом зазначено, що розмір куртки потерпілого та розмір одягу обвинуваченого ОСОБА_11 співпадають, а пояснення ОСОБА_11 з приводу того, що куртку потерпілого він забрав, щоб віддати йому наступного дня судом розцінюється як позицію захисту.

Відповідно до висновку, який викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18, за своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони захисту, дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Таким чином, аналізуючи зміст вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту.

Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які досліджені в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України.

Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань.

В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Одночасно колегія суддів зазначає, що чинним Кримінальним процесуальним кодексом України (надалі – КПК України) передбачено: «Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом (ч. 1, 2 ст. 23 КПК України)».

За наслідками розгляду справи № 127/4546/16-к Верховний Суд зазначив: «Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України)».

Проте, зміст засади безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки має свої особливості. Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, то в цьому випадку не мають бути порушені принципи змагальності та диспозитивності.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК України).

Верховний Суд під час розгляду справи № 382/1058/15-к висловив наступну правову позицію: «Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»). Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. Також необхідно наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги – стільки рішення»). Іншими словами, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК. ….». «…Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, установлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, установлених ч. 3 ст. 404 КПК».

За відсутності у судовому засіданні клопотань щодо повторного дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та за для забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Західної окружної прокуратури містьа Дніпра ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню.

Під час повторного розгляду місцевому суду необхідно ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення, викласти висновки щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості та достовірності, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Враховуючи дані про особи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , обставини вчинення інкримінованого злочину, його тяжкість, а також те, що встановлені під час обрання обвинуваченим запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_11 та ОСОБА_8 під вартою до 04 січня 2024 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2022 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України — скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 04 січня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________        ____________________         ____________________

ОСОБА_2                 ОСОБА_3 ОСОБА_4