Справа №490/2965/15-ц 06.10.2015 06.10.2015 06.10.2015

Провадження №22-ц/784/2384/15

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 490/2965/15-ц Головуючий І інстанції - Гуденко О.А.

Провадження № 22-ц/784/2384/15 Доповідач - Темнікова В.І.

Категорія 59

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2015 року Судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючого - Темнікової В.І.,

суддів - Яворської Ж.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі - Гордійчук С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційними скаргами приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича та Компанії «Sandypool Limited» на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2015 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» до приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича, третя особа компанія «Sandypool Limited» про визнання дій нотаріуса протиправними, -

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2015 року позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому посилався на те, що 22.03.2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В. вчинено виконавчий напис про стягнення з ТОВ «МСП Ніка - Тера» на користь Компанії «Sandypool Limited» заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором в сумі 4952,01 євро за період з 29.12.2014 р. по 22.03.2015 р. за кредитним договором №Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн., зареєстрований в реєстрі за № 188. На думку позивача, дії нотаріуса Нікітіна Р.В. щодо вчинення виконавчого напису є незаконними, в зв'язку з тим, що згідно зі ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Договір №Y/21/04/08 від 21.04.2008 року, на який посилається нотаріус при вчиненні виконавчого напису, за своїм змістом не відноситься до жодної з перелічених категорій договорів, за якими допускається вчинення виконавчого напису нотаріуса. Крім того, взагалі є незрозумілим, якими чином Компанія «Sandypool Limited» могла надати засвідчену виписка з рахунка боржника - тобто ТОВ «МСП Ніка-Тера» - із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, як того вимагають норми Закону України «Про нотаріат» та постанови КМУ від 29 червня 1999 p. N 1172. 11 березня 2015 року на адресу позивача надійшла заява №16 від 03.03.2015 року від Компанії «Sandypool Limited» з вимогою про виплату заборгованості в порядку ст.530 ЦКУ та про перерахування ТОВ «МСП Ніка-Тера» в семиденний термін з дати одержання заяви суми заборгованості, яка була нарахована за кредитним договором №Y/21/04/08 в сумі 3 081,79 доларів США та складається з невиплачених процентів за користування кредитом, на розрахунковий рахунок компанії «Sandypool Limited». Зазначена заява була передана в порядку ст.84 Закону України «Про нотаріат» приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О.С. ТОВ «МСП Ніка-Тера» було надано Компанії «Sandypool Limited» відповідь на зазначену заяву через приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Димова О.С., яка була ним отримана 16.03.2015 року, про що свідчить відмітка на повідомленні про вручення. Вказана відповідь також обґрунтувала незгоду ТОВ «МСП Ніка-Тера» з нарахованою сумою заборгованості з огляду на порядок її нарахування та пропуск строку нараховування заборгованості, що в свою чергу також беззаперечно вказує на той факт, що сума нарахованої заборгованості за договором не є безспірною. Відповідно до даних бухгалтерського обліку позивача 29.12.2014 року ним були нараховані відсотки за користування кредитом по договору №Y/21/04/08 від 21.04.2008 р. за 4 квартал 2014 року (жовтень, листопад, грудень) в сумі 2 916,28 євро, які були сплачені 29.12.2014 року (платіжне доручення №31305593 від 25.12.2014 року, платіжне доручення №60557 від 29.12.2014 року). Поточні відсотки за 1 квартал 2015 року (січень, лютий, березень) в сумі 2 852,88 євро були нараховані 02.04.2015 року, тобто вже після вчинення нотаріусом виконавчого напису. Нехтуючи вимогами Закону України «Про нотаріат» щодо умов та підстав вчинення виконавчого напису нотаріуса, ігноруючи надані повноваження щодо відмови у вчиненні нотаріальної дії, відповідач здійснив протиправні дії - вчинення незаконного виконавчого напису №188 від 22.03.15 р. На підставі викладеного, позивач просив суд визнати дії приватного нотаріуса Нікітіна Р.В. з вчинення виконавчого напису від 22.03.15 p., зареєстрованого в реєстрі за №188, про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь Компанії «Sandypool Limited» заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків в сумі 4952,01 євро за період з 29.12.2014 р. по 22.03.2015 р. за кредитним договором №Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн. протиправними. Стягнути з відповідача - Нікітіна Р.В. на користь ТОВ «МСП Ніка-Тера» судові витрати в сумі 365,40 грн.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2015 року позов ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» задоволено. Визнано протиправними дії приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Р.В. з вчинення виконавчого напису від 22.03.15 p., зареєстрованого в реєстрі за №188, про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь Компанії «Sandypool Limited» заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 4952,01 євро за період з 29.12.2014 р. по 22.03.2015 р. за кредитним договором №Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн. Стягнуто з приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Р.В. на користь ТОВ «МСП Ніка-Тера» судовий збір у розмірі 243,60 грн.

Не погодившись з зазначеним рішенням, приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Р.В. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалите нове, яким відмовити у задоволені позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Компанія «Sandypool Limited» також звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалите нове, яким відмовити у задоволені позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Позивач звернувся до суду з запереченнями на апеляційні скарги, в яких просив апеляційні скарги відхилити, а рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

В судовому засіданні представник приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Р.В. підтримав доводи апеляційної скарги, надавши пояснення, аналогічні відомостям, викладеним в ній, просив апеляційну скаргу задовольнити.

Представники компанії «Sandypool Limited» також підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, надавши пояснення, аналогічні відомостям, викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача до судового засідання не з'явився, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Причини неявки представників позивача до судового засідання, а саме їх зайнятість в інших процесах визнані колегією суду неповажними.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 10 ЦПК України обставини цивільних справ встановлюються судом за принципом змагальності. Суд же, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, лише створює необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи. При дослідженні і оцінці доказів, встановленні обставин справи і ухваленні рішення суд незалежний від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб. Згідно ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів. Крім того згідно ст.60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на основу своїх вимог або заперечень.

Як убачається з матеріалів справи, судом під час розгляду цієї справи дані вимоги закону в повній мірі виконані не були.

Приймаючи рішення по справі суд виходив з того, що 22 березня 2015 року до приватного нотаріуса ММНО Нікітіна Р.В. від компанії «Sandypool Limited» надійшла заява про вчинення виконавчого напису про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь компанії «Sandypool Limited» заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 4952,01 євро за період з 29.12.2014 року по 22.032015 року за кредитним договором №Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000 грн. В заяві представник стягувача зазначив, що всього за період дії кредитного договору - з квітня 2008 року по 01 грудня 2014 року заборгованість позичальника по нарахованим та несплаченим відсоткам становить 5015,41 євро. Останній платіж нарахованих відсотків позичальником був сплачений 30.09.2014 року, що свідчить про визнання позичальником свого боргу та перериває строк позовної давності. До заяви стягувачем було додані наступні документи: оригінал кредитного договору № Y/21/04/08 від 21.04.2008 року, укладеного між боржником та стягувачем, а також додаткових угод до нього №1-11, які були зареєстровані в установленому чинним законодавством України порядку в управлінні НБУ в Миколаївській області, про що видано Реєстраційні Свідоцтва та відповідні додатки до нього ( завірені копії зазначених Свідоцтв також додані до заяви). За умовами договору кредитор надає ТОВ МСП «Ніка-Тера» кредит на суму 1 000 000 євро строком з 21.04.2008 року по 20.04.2025 року включно. Пунктом 2.3 вказаного Договору обумовлено відсоткову ставку за користування кредитом у встановленому розмірі річних відсотків, які розраховуються щомісяця, виходячи з фактичного періоду користування кредитними коштами на фактичну суму заборгованості за кредитом; оригінал виписки № 7 по кредитному рахунку № Y/21/04/08 від 17.02.2015 року, але з зазначенням, що станом на 01.12.2014 року, складений самим директором Компанії - стягувача. Сума заборгованості по відсотках зазначена в загальному розмірі за період з 31.10.2008 року, з відміткою представника стягувача про непогашення заборгованості станом на 22.03.2015 року. Останній платіж позичальником сплачений 30.09.2014 року; оригінал Висновку № 7/08/12 від 20.01.2015 року старшого судового експерту МВ ОНДІСЕ Дзюбак К.М. експертного економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій за заявою представника кредитора від 08.12.2014 року, в якому міститься висновок, що «...розмір заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками за кредитним договором № Y/21/04/08 від 21.04.2008 року за період з моменту його укладення по 01.12.2014 року з урахуванням строку позовної давності документально та нормативно підтверджується у сумі 5015,41 євро.»

Крім того, приймаючи рішення по справі, суд виходив з того, що позичальником були не дотримані умови кредитного договору, зокрема п. 3.2.3 в частині своєчасності погашення, а саме відсотки за користування кредитом не кожного місяця своєчасно та в повному обсязі сплачувалися за період жовтень 2010 року по травень 2011 року. З 04.11.2011 року по 01.12.2014 року ТОВ «МСП Ніка-Тера» здійснювало погашення нарахованих за попередній календарний місяць відсотків в сумах, що відповідають їх місячним розмірам. В червні-липні 2014 року між сторонами кредитного договору велася претензійна переписка, з якої вбачається, що позичальник вважає прострочену заборгованість за відсотками в період з 01.10.2010 року по 12.06.2014 року такою, по якій вже сплинув строк позовної давності, виходячи с чого вимогу про сплату суми боргу вважає необґрунтованою. Згідно свідоцтва від 19 березня 2015 року , виданого приватним нотаріусом ММНО Димовим О.С. вбачається, що ним на підставі ст. 84 ЗУ «По нотаріат» 03 березня 2015 року передано заяву Компанії «Sandypool Limited» ТОВ «МСП Ніка-Тера». Заява містила відомості щодо необхідності перерахування суми заборгованості за кредитним договором № Y/21/04/08 від 23 січня 2008 року в семиденний термін після одержання заяви. Заява була передана поштою та 06 березня 2015 року була отримана. В цій заяві відповідно до ст.530 ЦК України Компанія просить в семиденний термін з дати одержання цієї заяви перерахувати всю суму заборгованості, яка була нарахована за кредитним договором № Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями за період з 21.04.2008 року по 01.12.2014 року в сумі 3 081,79 євро, яка складається з невиплачених відсотків за користування кредитом на розрахунковий рахунок компанії. У разі невиконання вказаної вимоги буде вчинено виконавчий напис нотаріуса. На вказану заяву ТОВ «МСП Ніка-Тера» 13.03.2015 року надана відповідь,, яка отримана приватним нотаріусом Димовим О.С. 16.03.2015 року, і в якій зазначено про незгоду боржника з вчиненням виконавчого напису з тих підстав, що заборгованість не є безспірною, оскільки щодо періоду її нарахування не досягнуто погодженості між представниками сторін кредитного договору, боржник заявляє про застосування строку позовної давності до деяких вимог кредитора. ТОВ «МСП Ніка-Тера» зазначило про неможливість вчинення виконавчого напису та повідомило нотаріуса про факти, які свідчать про те, що надані документи щодо заборгованості позичальника за період з 21.04.2008 року по 01.12.2014 року не підтверджують та не можуть підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Зазначені Заява-вимога стягувача та відповідь боржника від 13.03.2015 року не були додані заявником до заяви про вчинення напису від 22.03.2015 року. 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Нікітіним Р.В. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 188, про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь компанії «Sandypool Limited» заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 4952,01 євро за період з 29.12.2014 року по 22.03.2015 року за кредитним договором № Y/21/04/08 від 21.04.2008 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000 грн.

Згідно довідки про результати проведення позапланової перевірки приватного нотаріуса ММНО Нікітіна Р.В. за зверненням, яка проведена за дорученням Міністерства Юстиції України комісією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області в травні 2015 року, виконавчі написи вчинені відповідно до Глави 14 Закону України Про нотаріат, Переліку документів ..., затв. Постановою КМУ № 1172, глави 16 розділу ІІ Порядку. Неодноразові порушення нотаріусом чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій або грубе порушення закону, що завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян відсутні. Підстави для вжиття заходів реагування, передбачених ст.12 ЗУ «Про нотаріат», відсутні. Роз'яснено право на оскарження виконавчих написів виключно у судовому порядку. В той же час, з листа Міністерства Юстиції України від 26.05.2015 року «Про результати розгляду скарги ТОВ «МСП Ніка-Тера», вбачається, що перевіркою встановлені певні порушення приватним нотаріусом Нікітіним Р.В. положень глави 16 розділу ІІ Порядку при вчиненні зазначених виконавчих написів (в тому числі за реєстровим номером № 188), а також роз'яснено, що питання щодо законності вчинених нотаріальних дій та визнання їх недійсними вирішуються в судовому порядку.

Також приймаючи рішення по справі, суд виходив з того, що відповідно до положень Порядку вчинення нотаріальних дій, у разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, він вправі відкласти вчинення нотаріальної дії строком до 1 місяця для витребування додаткових відомостей або документів, а також для перевірки відсутності у зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачем не було вжито усіх дій в межах наданих йому повноважень Законом України «Про нотаріат» та Порядком, щодо перевірки необхідних і обов'язкових умов, за яких може бути вчинено виконавчий напис нотаріуса, а саме - підтвердження безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, а також, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше року. Втім подані заявником документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували безспірності заборгованості боржника, що не відповідає на думку суду вимогам підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу 11 Порядку та ст.. 88 Закону України «Про нотаріат», тощо. Крім того, суд дійшов висновку про те, що з наданих стягувачем документів неможливо було встановити відповідність суми боргу та періоду її нарахування тій сумі заборгованості, яка визначена в заяві про вчинення виконавчого напису. Не погодився суд також з ствердженням відповідача стосовно того, що при наданні нотаріусу вичерпного переліку документів, якими підтверджується безспірність заборгованості, передбаченого п.2 постановb КМУ №1172, відповідач зобов'язаний був констатувати безспірність вимоги стягувача, так як не вимагалося в обов'язковому порядку надання будь - яких інших документів.

Однак, приймаючи рішення по справі, судом першої інстанції не було враховано те, що суд згідно ст. 11 ЦПК України розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів, а також те, що відповідно до змісту ст. ст. 11, 15 ЦК України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, і кожна особа має право на судовий захист. Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь - яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Серед способів захисту, передбачених ст. 16 ЦК України, не зазначено такого способу захисту, як визнання дій нотаріуса з вчинення виконавчого напису протиправними. Згідно ч.2 статті 50 Закону України «Про нотаріат» особа має право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта, якщо такі дії чи акти стосуються її прав та інтересів. Таким чином належним способом захисту є звернення до суду з позовом про незаконність нотаріальної дії чи відмови в її вчиненні. При цьому, відповідно до абзаців 2 та 3 п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» (із змінами), з урахуванням вимог ЦПК, у резолютивній частині рішення по таким справам, зокрема, при задоволенні позову про оскарження нотаріальних дій суд має зазначити, які саме нотаріальні дії, коли і ким вчинені, скасовуються. Задовольняючи позов про оскарження відмови у вчиненні нотаріальної дії, суд в резолютивній частині рішення зазначає про скасування постанови (іншого відповідного акта) про це (з наведенням дати і органу, що її прийняв) і яку нотаріальну дію та хто повинен вчинити.

Крім того, як зазначено в п. 16 постанови Пленуму ВССУ №3 від 01 березня 2013 року «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ»за правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Спори про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, або в порядку господарського судочинства, якщо спір стосується юридичних осіб. Крім того, приймаючи рішення по справі, судом не було в повній мірі враховано положення ст. 119 ЦПК України, відповідно до яких підставами позову, які відповідно до ст. ст. 31, 215 ЦПК України суд не може змінити без згоди позивача, є обставини, якими останній обґрунтовує вимоги. Тому під час розгляду справи суд повинен з'ясувати предмет та підстави заявленого позову, встановити характер спірних правовідносин, визначити відповідно до цього які права, свободи чи інтереси позивача порушено й яким чином вони можуть бути відновлені.

Як убачається з тексту позовної заяви, позивач пов'язував свої вимоги про визнання дій приватного нотаріуса з вчинення виконавчого напису протиправними з тим, що нотаріус не пересвідчився в тому, що надані приватному нотаріусу документи, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, відповідають тим, які зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ № 1172 від 29 червня 1999 року, тобто у приватного нотаріуса не було беззаперечних доказів того, що заборгованість з невиплачених процентів за користування кредитом є безспірною. Також позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що позивач вже надавав відповідь приватному нотаріусу Димову О.С. про свою незгоду з нарахованою сумою заборгованості за період з 21.04.2008р. по 01.12.2014р. в сумі 3081,79 доларів США з огляду на порядок її нарахування та пропуск строку для нарахування. При вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Нікітіним Р.В. в тексті виконавчого напису було зазначено, що заборгованість з нарахованих та несплачених відсотків виникла за період з 29 грудня 2014р. по 22 березня 2015р. в сумі 4952,01 євро. Однак, на думку позивача за цей період заборгованість взагалі не могла виникнути, оскільки відповідно до умов додаткової угоди №4 від 05.11.2010 р. до договору № Y/21/04/08 від 21.04.2008 року, погашення відсотків за фактичний період користування кредитом на фактичну суму заборгованості відбувається щоквартально в валюті кредиту. Питання щодо дати нарахування відсотків за користування кредитом взагалі не врегульоване договором. Поточні відсотки за 1 квартал 2015р. були нараховані тільки 02.04.2015р., тобто вже після вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Таким чином, із системного аналізу тексту позовної заяви, з якою позивач звернувся до суду, вбачається, що фактично він не згоден з нотаріальним актом, а саме виконавчим написом, оскільки в позовній заяві викладено обставини, які на думку позивача свідчать про неправильність вимог, зазначених у виконавчому написі, безспірність яких він оспорює, так як він фактично взагалі оспорює наявність у нього заборгованості перед кредитором за зазначений в виконавчому написі період, а також про невідповідність документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ № 1172 від 29 червня 1999 року, і саме з цими обставинами позивач пов'язує протиправність дій приватного нотаріуса за позовом, заявленим у даній справі. Таким чином, фактично предметом позову є спір про право, оскільки позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Однак, для вирішення даного питання, а саме оскарження виконавчого напису через порушення нотаріусом процедури його вчинення, неправильності вимог, зазначених у виконавчому написі, не встановлення безспірності заборгованості, тощо, чинним законодавством встановлено, як уже зазначалося раніше, інший спосіб захисту, а саме шляхом звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, під час розгляду якого і будуть вирішуватися питання, зазначені позивачем в позові по даній справі. У разі встановлення, що вчинення виконавчого напису відбулося за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Як убачається з матеріалів справи, а саме письмових пояснень представника позивача ( а. с. 150) позивач скористався наданим йому законодавством правом і звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Компанії «Sandypool Limited» про визнання виконавчого напису нотаріуса № 188 від 22 березня 2015 року таким, що не підлягає виконанню.

При прийнятті рішення колегія суддів враховує також те, що заявлений по даній справі позов сам по собі не направлений на відновлення прав позивача, оскільки навіть у разі його задоволення, виконавчий напис нотаріуса залишається дійсним та таким, що підлягає виконанню.

За таких обставин обраний позивачем спосіб захисту своїх прав як самостійний спосіб захисту порушеного права не є належним способом захисту, оскільки встановлення правомірності дій нотаріуса при вчиненні виконавчого напису, є наряду з іншим тільки однією з правових підстав для захисту порушеного в зв'язку з цим конкретно визначеного права під час розгляду справи про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а не способом захисту права як таким.

Проаналізувавши зазначені вище обставини по справі та законодавчі акти, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами, у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом визнання дій приватного нотаріуса з вчинення виконавчого напису протиправними не відповідає вимогам закону.

Суд зазначеним вимогам закону належної правової оцінки не дав і прийняв рішення про захист прав позивача у непередбачений законом спосіб, а тому рішення суду слід скасувати, як постановлене з порушенням вимог діючого законодавства та відмовити у задоволенні позовних вимог з зазначених вище підстав, що не перешкоджає позивачу звернутися до суду за захистом своїх прав у визначений законом спосіб. При цьому апеляційний суд вважає, що оскільки під час розгляду даної справи апеляційним судом встановлено неправильне застосування норм матеріального права, то апеляційний суд згідно ч.3 ст. 303 ЦПК України вважає можливим вийти за межі апеляційних скарг.

При скасуванні рішення суду з зазначених підстав, апеляційний суд вважає недоцільним давати аналіз іншим доводам апеляційних скарг, так як вони можуть стати предметом розгляду суду першої інстанції під час розгляду позову позивача про захист своїх прав у передбачений законом спосіб.

Керуючись ст. 3, 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України, ст. 11, 15, 16 ЦК України, судова колегія, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційні скарги приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича та Компанії «Sandypool Limited» задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2015 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» до приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича, третя особа компанія «Sandypool Limited» про визнання дій нотаріуса протиправними - відмовити.

Рішення набирає законної сили негайно після його проголошення, але може бути оскаржене безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання ним законної сили в касаційному порядку.

Головуючий

Судді