Справа № 11-927/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 21.10.2015
УХВАЛА
Іменем України
15 вересня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді Літвінова Є.М.,
суддів Семенцова Ю.В., Черкасова В.М.,
за участю прокурора Скрипки І.М.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,
представника цивільного позивача ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2 на вирок Березанського міського суду Київської області від 14 червня 2010 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, працюючого в СПД «Дегтяренко», жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, не маючого судимості згідно ст. 89 КК України,
засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України до п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено на нього обов’язки повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально – виконавчу інспекцію,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 07.10.2008 року Березанським міським судом Київської області за ст. ст. 309, 75, 76 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України до п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березанського міського суду від 07.10.2008 року та остаточно призначено покарання п’ять років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна..
Цивільний позов ТОВ «АКІМ» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено
повністю. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ «АКІМ» 51130 грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ МВС України 486 грн. 77 коп. судових витрат.
Вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду 23.10.2009 року близько 00 год. 45 хв. ОСОБА_2М за попередньою змовою з ОСОБА_1, знаходячись в стані алкогольного сп’яніння, підійшли до будинку № 12, що знаходиться по пров. Максютівському в м .Березань Київської області та належить його матері ОСОБА_4, де ОСОБА_2 за допомогою ножиць відчинив кабіну автомобіля, а ОСОБА_1 шляхом перемикання дротів замка запалення завів автомобіль, сів за кермо, після чого незаконно заволодівши автомобілем НОМЕР_1, який належить ТОВ «АКІМ», поїхали в напрямку с. Коржі Баришівського району Київської області, де внаслідок необережного поводження з вогнем, автомобіль було знищено, чим завдали ТОВ «АКІМ» матеріальної шкоди на суму 47680 грн.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить: вирок змінити, пом’якшивши ОСОБА_2 покарання: виключити з вироку рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 та засудити його за ч. 2 ст. 289 КК України до п’яти років позбавлення волі, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов’язки, передбачені ст. 76 КК України. Мотивує тим, що даний вирок є незаконним через неправильне застосування закону, яке полягає в неправильному застосуванні судом ст. 71 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2, оскільки він вчинв останній злочин не під час іспитового строку, який обчислюється відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з дня постановлення вироку, а після його закінчення. Тому суд при розгляді справи про новий злочин не вправі був призначати покарання за сукупністю вироків. Також просить змінити вирок в частині судових витрат і стягнути з засуджених судові витрати не солідарно, а в рівних долях.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить пом’якшити йому покарання. Вважає вирок суду несправедливим, оскільки при призначенні йому покарання неправомірно була застосована ст. 71 КК України, а також не було враховано його стан здоров`я та не взято до уваги пом’якшуючи обставини: з`явлення із зізнанням, щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
В запереченнях на апеляцію прокурора представник цивільного позивача зазначив, що вирок суду законний і вважає, що засуджений ОСОБА_2 може відшкодувати завдану шкоду лише в примусовому порядку.
Заслухавши доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали апеляцію останнього та апеляцію ( з доповненнями ) прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, представника цивільного позивача, який вважає вирок суду законним, тому слід залишити його без зміни, думку прокурора, який підтримав частково апеляцію ( з доповненнями ) прокурора, що затвердив обвинувальний висновок, оскільки вважає недоцільним застосовувати до засудженого ОСОБА_2 ст.ст. 75, 76 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція ( з доповненнями ) прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та апеляцію засудженого ОСОБА_2 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов’язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Відповідно до п.п.9, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку. У випадках вчинення особою звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суду повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не направлялося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.
Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи, суд першої інстанції зазначених вимог кримінально – процесуального закону не дотримався, не взяв до уваги рекомендації постанови Пленуму Верховного Суду України і припустився помилки при призначенні покарання судженому ОСОБА_2
Згідно матеріалів справи: вироком Березанського міського суду Київської області від 07.10.2008 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, зобов’язавши його в період іспитового строку тривалістю один рік періодично з`являтись для реєстраціє в кримінально – виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання ( а.с. 92-93 ). Засуджений ОСОБА_2 перебував на обліку Березанського МП КВІ, особова справа відносно ОСОБА_2 направлена до суду з поданням про звільнення його від відбування покарання ( а.с. 94 ).
Враховуючи наведене суд першої інстанції не вправі був призначити засудженому ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків, а саме: вироку Березанського міського суду Київської області від 07.10.2008 року та вироку Березанського міського суду Київської області від 14 червня 2010 року, оскільки ОСОБА_2 вчинив новий злочин після спливу іспитового строку.
З цих підстав слід виключити із вступної частини вироку щодо ОСОБА_2 як «раніше судимого: 07.10.2008 року Березанським міським судом Київської області за ст.ст. 309, 75, 76 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік» та вважати ОСОБА_2 таким, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України, а також слід виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_2 рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання., оскільки його судимість за вироком Березанського міського суду Київської області від 07.10.2008 року погашена після спливу річного іспитового строку. З резолютивної частини вироку підлягає виключенню призначене ОСОБА_2 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Покарання засудженому ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та інших обставин справи.
Проте, судова колегія вважає необхідним застосувати щодо засудженого ОСОБА_2 ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, врахувавши пом’якшуючи обставини: з`явлення із зізнанням , щире каяття та сприяння розкриттю злочину, а також те, що він позитивно характеризується за місцем проживання.
Відповідно до ст. 93 КПК України судові витрати стягуються із засуджених у дольовому порядку.
Проте суд першої інстанції в порушення вимог закону стягнув солідарно витрати за проведення дактилоскопічної експертизи із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 Тому судові витрати підлягають стягненню із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в дольовому порядку в рівних частинах на користь НДЕКЦ МВС України по 243 грн. 39 коп.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію ( з доповненнями ) прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 14 червня 2010 року України змінити.
Виключити із вступної частини вироку щодо ОСОБА_2 як «раніше судимого: 07.10.2008 року Березанським міським судом Київської області за ст.ст. 309, 75, 76 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік» та вважати таким, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_2 рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_2 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України на п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2М від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, поклавши на нього обов’язки відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально – виконавчу інспекцію.
Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ МВС України по 243 грн. 39 коп. судових витрат.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 скасувати, негайно звільнивши його з під варти в залі суду.
В інший частині вирок залишити без зміни.
С У Д Д І: