АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 660/484/15-к

Провадження № 11-кп/791/862/15 Головуючий у 1-й інстанції : Гончаренко О.В.

Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: Шевцова В.Г.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року жовтня місяця “28” дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді: Шевцової В.Г.

Суддів: Красновського І.І., Сажинова В.В.

При секретарі: Осипенко С.С.

З участю прокурора: Безушко Т.Г.

Захисника: ОСОБА_1

Обвинуваченого: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, неодруженого, раніше судимого вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 26.02.2015 року за ст.ст.309 ч.1, 317 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

засуджено за ч.1 ст.185 КК України до шести місяців арешту.

Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України , за сукупністю вироків, з урахуванням призначеного ОСОБА_2 покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 26.02.2015 року , шляхом приєднання вказаного не відбутого покарання, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість).

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він 17.03.2015 року, у нічний час, приблизно о 02 год., умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, перебуваючи на вулиці Пушкіна в с. Дудчани Нововоронцовського району Херсонської області через земельну ділянку зайшов до території домоволодіння № 16, яка не є огородженою, що належить ОСОБА_3, шляхом вільного доступу з території господарчого двору таємно викрав саморобний наждак, який складався із металевої конструкції, яка для потерпілої ніякої матеріальної цінності не представляє, та електричного двигуна, потужністю 1,5 кВ, вартістю 300 грн., який переніс у безпечне місце, таким чином звернувши його на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_3 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_2 вказує що вирок суду є незаконним та таким що підлягає скасуванню. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області винесений без врахування того факту, що вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26.02.2015 року не вступив в законну силу. Крім того судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки йому не було запропоновано захисника за призначенням, а також після розгляду кримінального провадження не було вручено копію вироку та інших документів,. Вказує що кримінальне провадження щодо нього сфабриковане, а працівниками правоохоронних органів застосовувались незаконні методи ведення слідства, що виражались в психологічному тиску. Просить вирок суду скасувати;

прокурор вважає вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09 липня 2015 року стосовно ОСОБА_2 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв’язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вказує, що суд в порушення вимог ст.349 ч.3 КПК України ухвалив спрощений порядок розгляду кримінального провадження , так як із звукозапису судових засідань не зрозуміло чи згоден ОСОБА_2 слухати провадження у спрощеному порядку та чи правильно він розуміє положення цього закону. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, які підтримали скаргу обвинуваченого та апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав сою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу обвинуваченого в частині скасування вироку, вислухавши аналогічні прохання в судових дебатах і в останньому слові обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно набутого майна мають важливе значення для усунення наслідків злочину та поновлення порушених прав громадян, підприємств, установ, організацій.

При розгляді кримінальної справи суд зобов'язаний на основі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи з'ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Суд же в своєму рішенні при визначенні вартості викраденого майна посилається на довідку видану Нововоронцовському РВ УМВС України в Херсонській області магазином « Буд-Мастер» ПП ОСОБА_4, в якій вказано, що джерелом встановлення вартості є прайс-лист магазину.

Однак зазначений документ не може в повній мірі відобразити вартість викраденого майна так як ґрунтується на рівні середніх ринкових цін на продукцію такого роду і не враховує стан амортизації викраденого електричного двигуна потужністю 1,5 кВ.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим або прокурором не було виконано норму прямої дії КПК України, а саме ст. 242 ч.2 п.6 КПК України про залучення експерта для проведення експертизи, щодо встановлення розміру матеріальних збитків заподіяних злочином, оскільки обов'язковому доказуванню у кримінальному провадженні є розмір матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням, який повинен визначатися експертною оцінкою.

Крім того суд не взяв до уваги, що злочин передбачений ч.1 ст.185 КК України є злочином з матеріальним складом та проігнорував положення ч.1 ст.242 КПК України згідно з якими експертиза проводиться за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з’ясування обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Між тим стороною обвинувачення суду не надано висновку судової товарознавчої експертизи щодо розміру матеріальних збитків, спричинених кримінальним правопорушенням, в якому обвинувачується ОСОБА_2, а довідка про вартість викраденого станом на 17.03.2015 року, видана магазином «Буд-Мастер» ПП ОСОБА_4 (а.п. 40) не є висновком експерта, а тому суд позбавлений можливості перевірити чи містить діяння ОСОБА_2 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ст. 185 ч. 1 КК України як таємне викрадення чужого майна.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов’язаний з’ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на технічному записі судового засідання від 09 липня 2015 року не зафіксовано словесної згоди обвинуваченого ОСОБА_2 щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, а також щодо зрозумілості наслідків такого розгляду кримінального провадження.

За таких обставин суд не вправі був застосувати положення ч. 3 ст. 349 КПК України.

Оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду справи, апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити ці докази під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів вважає, що не встановлення розміру матеріальної шкоди завданої злочином від якого залежить чи буде інкриміноване ОСОБА_2 викрадення електричного двигуна кримінально-карним та порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що порушило право на захист ОСОБА_2 й перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, при якому необхідно усунути зазначені істотні порушення КПК та постановити судове рішення, яке б відповідало вимогам закону, а також ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, що стосується порушення права на захист і застосування недозволених методів ведення досудового розслідування.

Крім того враховуючи матеріальний стан обвинуваченого, судом першої інстанції, на думку колегії суддів, безпідставно накладено на ОСОБА_2 грошове стягнення за неявку до суду. Адже дане грошове стягнення не взмозі забезпечити необхідний виховний вплив на обвинуваченого, який не має постійного заробітку і як вбачається з матеріалів провадження здійснив кримінальне правопорушення у зв’язку зі скрутним матеріальним становищем. Тому суд міг використати інші можливості щодо забезпечення явки обвинуваченого на судове засідання передбачені ст.323 КПК України без застосування грошового стягнення.

З огляду на викладене, в порядку ст.405 КПК України підлягає також скасуванню ухвала про накладення грошового стягнення на ОСОБА_2 від 03.07.2015 року та ухвала підготовчого засідання від 17.06.2015 року.

У зв’язку зі скасуванням вироку, застосований цим вироком щодо ОСОБА_2 запобіжний захід тримання під вартою оскільки на даний час ризики передбачені ст.177 КПК України не відпали підлягає зміні на раніше обраний щодо нього запобіжний захід – особисте зобов’язання, строк якого продовжити на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404,405,409 ч.1,412 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_2 і в порядку ст.405 КПК України ухвалу Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 03 липня 2015 року про накладення грошового стягнення на ОСОБА_2 та ухвалу підготовчого судового засідання Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 17.06.2015 року скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 – змінити на раніше застосований до нього запобіжний захід – особисте зобов’язання, строк якого продовжити на 60 днів, починаючи з 28 жовтня 2015 року. Звільнити ОСОБА_2 з під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно,

Суддя:                                                                                В.Г.Шевцова