Номер провадження: 11-сс/785/141/16

Номер справи місцевого суду: 521/1979/16-к

Головуючий у першій інстанції Гарський

Доповідач Коваль В. Г.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого - судді   Коваля В.Г.

суддів                                  Балабана В.Ф., Балана В.Д.

при секретарі                          Миргородській Г.В.  

за участю:

прокурора Дулан М.О.

особи до якої застосовано ОСОБА_1 Озджана

екстрадицій ний арешт

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

перекладача ОСОБА_4

особи яка виявила ОСОБА_5

бажання поручитися

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3, діючої в   інтересах ОСОБА_1 Озджана,  на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2016 року  про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) у відношенні:

           ОСОБА_1 Озджана, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина Р. ОСОБА_6, турка, не одруженого, спільно проживаючого з ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, маючого на утриманні одну малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого засновником ТОВ «Нова Флорья», не маючого тимчасової посвідки на проживання, тимчасово проживаючого на території України в АДРЕСА_1, проживаючого в ОСОБА_6, м. Денізлі. Центральний район, вул. Байрам Ері, 22, раніше не судимого на території України, засуджений вироками ОСОБА_6 за вчинення злочинів передбачених ч. f) п. 1 ст. 158, п. 1 ст.204 КК Р. ОСОБА_6 до позбавлення волі на строк 7 років 31 місяць, -  

                                   В С Т А Н О В И Л А :

Вказаною ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2016 року  задоволено клопотання в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 та застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_1 Озджана, ІНФОРМАЦІЯ_1, до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч.10 ст.584 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, діючи в   інтересах ОСОБА_1 Озджана,   просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу,  якою обрати до ОСОБА_1 Озджана менш суворий запобіжний захід до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) у вигляді особистої поруки.

Доводи скарги захисник мотивує тим, що суд не прийняв до уваги істотні обставини, які характеризують особу ОСОБА_1 Озджана, його сталі зв’язки в Україні, які підтверджуються наявністю ТОВ «Нова Флорья» а також наявність на утриманні дружини та неповнолітніх дітей.

Крім того, захисник стверджує, що на даний час ОСОБА_5, яка являється депутатом Одеської міської ради, виявила бажання виступити поручителем та готова взяти на себе обов’язок щодо вжиття заходів, по виконанню ОСОБА_1 Озджаном обов’язків покладених на нього, та за необхідності доставити його до прокуратури, суду та в подальшому його видачі запитуючій стороні.

Заслухавши захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а також арештованого, які підтримали апеляційну скаргу та вважали, що у слідчого судді не було достатніх  підстав застосовувати до ОСОБА_1 Озджана таку сурову міру запобіжного заходу, ОСОБА_5 яка виявила бажання поручитися за ОСОБА_1, вислухавши доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою,   вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно матеріалів екстрадиційної перевірки, які долучені до клопотання :

- 26.07.2011 року ОСОБА_1 засуджений вироком 3-го Вищого кримінального суду м. Дінізлі до позбавлення волі на строк 2 р.11 міс. та 2 р. 6 міс.

- 30.06.2011 року ОСОБА_1 засуджений вироком 2-го Вищого кримінального суду м. Дінізлі до позбавлення волі на строк 2 р. 6 міс. та 1 р. 8 міс.

- 15.03.2015 року постановою 3-го Вищого кримінального суду м. Дінізлі ОСОБА_1 призначено остаточне покарання, за вироками судів Р. ОСОБА_6, якими він засуджений за ч. f) п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 204 КК Р.ОСОБА_6 у виді 7 років 31 місяця позбавлення волі.

- 31.08.2015 року Генеральною прокуратурою Турецької Республіки було видано ордер на арешт ОСОБА_9

- 29.01.2016 року з Генеральної прокуратури Республіки ОСОБА_6 до Міністерства юстиції України надійшов запит про видачу ОСОБА_1 до Р. ОСОБА_6 для притягнення його до кримінальної відповідальності.

- 02.02.2016 року в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України працівниками ВКП Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_1 було затримано.

- 03.02.2016 року до Малиновського районного суду м. Одеси з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) звернувся в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури № 2.

Слідчий суддя на передбачених законом підставах, прийняв до розгляду вказане клопотання, оскільки в матеріалах справи є достатньо документів, які свідчать про необхідність застосування до ОСОБА_1 процедури екстрадиції.

Встановивши особу затриманого, громадянство, перевіривши матеріали екстрадиційного арешту, вислухавши думку прокурора та захисника, слідчий суддя постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання про екстрадиційний арешт ОСОБА_1 Озджана.

Як вбачається з наданих судом першої інстанції матеріалів, слідчий суддя встановив, що матеріали екстрадиційного арешту містять усі необхідні документи, для задоволення вказаного клопотання, а саме: запит Генеральної прокуратури Р.ОСОБА_6 про видачу або перевозку особи, яка знаходиться в розшуку для притягнення до кримінальної відповідальності від 29.01.2016 року; документи, що засвідчують особу ОСОБА_1; ордер на арешт ОСОБА_1 від 31.08.2015 року; та ін. документи.

Вказані документи слідчий суддя обґрунтовано визнав належними та допустимими, оскільки вони завірені компетентним органом України /Прокуратурою Одеської області/.

  Прийняте рішення про екстрадиційний арешт ОСОБА_1 слідчий суддя обгрунтував тими обставинами, що ОСОБА_1:

- розшукується компетентними органами Республіки ОСОБА_6 для відбуття покарання згідно ряду вироків ОСОБА_6, сукупний строк яких складає 7 років 31 місяць;

- є громадянином Р. ОСОБА_6, офіційного дозволу на постійне проживання не має і таким чином не має місця реєстрації;

- достатньо часто подорожує та переїжджає з країни в країну і в теперішній час зі слів намагався виїхати з України у справах.

Виходячи з викладеного слідчий суддя прийшов до висновку про те, що існує реальна загроза перешкоджанню виконанню запиту компетентного органу іноземної держави у вигляді переховування затриманого від виконання вироків судів.

Обставини щодо особистості затриманого, на думку слідчого судді, не вплинули на підстави для застосування екстрадиційного арешту.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 584 КПК України, при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_6 України.

(Таким чином, при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя повинен керуватися вимогами глави 18 КПК).

Діючим законодавством передбачено, що при обранні виду запобіжного заходу обов’язково повинно враховуватися, що запобіжні заходи обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених ст. 177 КПК України, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Згідно зі ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим видом запобіжного заходу та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України. (Перелік ризиків не підлягає розширеному тлумаченню).

Ст. 184 КПК України передбачено, що клопотання про обрання запобіжного заходу, крім інших вимог, повинно містити: - посилання на один або кілька ризиків, зазначених у ст. 177 КПК; - виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; - обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м'яких запобіжних заходів. (До клопотання додаються копії матеріалів, якими прокурор обґрунтовує свої доводи).

При цьому, відповідно до вимог КПК, у кожному випадку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 КПК, зобов'язаний враховувати всі обставини передбачені ст. 178 КПК України.

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 194 КПК України, зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, перелічені у вищевкаазній ст. 184 КПК України.

При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов'язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція, викладена у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України").

Факт засудження ОСОБА_1 за вчинення ним тяжкого злочину, у зв’язку з чим Республіка ОСОБА_6 подала запит про його видачу, ніким не заперечується. Як не заперечується і той факт, що ОСОБА_1 є громадянином Р. ОСОБА_6 і розшукувався компетентними органами цієї держави для відбуття покарання згідно ряду вироків ОСОБА_6.

Разом з тим колегія суддів вважає надто суворим застосування слідчим суддею відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення його видачі (екстрадиційний арешт), виходячи з наступних обставин.

Як вбачається з запиту про видачу правопорушника ОСОБА_6 просила Україну видати їй засудженого ОСОБА_1 Озджана з метою виконання винесеного щодо нього вироку (а.с.3-7). Питання про обрання відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту), в запиті не порушувалось.

Що стосується обставин на які послався слідчий суддя при прийнятті рішення про необхідність обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для забезпечення його видачі, то колегія суддів не може з ними погодитися, виходячи з наступних обставин.

Так слідчий суддя послався в ухвалі на те, що затриманий офіційного дозволу на постійне проживання в Україні не має, і таким чином не має місця реєстрації. Вказана обставина не є перешкодою для обрання більш м’якого запобіжного заходу, оскільки, як вбачається з долучених до апеляційної скарги матеріалів, ОСОБА_1 арендує квартиру в АДРЕСА_2, строком до 22.12.2016 року.

Та обставина, що ОСОБА_1 часто подорожує, переїжджає з країни в країну і в теперішній час, зі слів, намагався виїхати з України у справах, також не може свідчити про ризики, які передбачені ст.177 КПК, оскільки в матеріалах відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_1 переміщувався через кордони незаконно, а також про те, що він намагався втекти з України.

Як було встановлено в судовому засіданні апеляційного суду, хоча ОСОБА_1 і був об’явлений ОСОБА_10 у розшук, однак до затримання йому про це було невідомо. Він легально перетнув кордон України, а також під час легального перетину кордону з ОСОБА_11 був затриманий, що свідчить про те, що він не збирався переховуватись від органів правосуддя.

Це ствердження прокурором нічим не спростоване і не доведені докази того, що ОСОБА_1 дійсно має намір переховуватись від органів правосуддя з метою ухилення від екстрадиції.

Таким чином висновок слідчого судді про те, що існує реальна загроза перешкоджанню ОСОБА_1 виконанню запиту компетентного органу іноземної держави, у вигляді переховування затриманого від виконання вироків судів, є лише припущенням, яке матеріалами справи не підтверджується.

Більш того, слідчий суддя не звернув увагу на те, що клопотання про обрання запобіжного заходу не відповідає вимогам ст. 184 КПК України, оскільки воно не містить посилання на один або кілька ризиків, зазначених у ст.177 КПК, а відповідно не містить і викладу обставин, на підставі яких прокурор міг би дійти до висновку про їх наявність. При цьому в матеріалах відсутні будь - які данні, що підтверджують ці обставини. Не обґрунтував прокурор у клопотанні і в чому полягає неможливість застосування відносно ОСОБА_1 більш м'яких запобіжних заходів.

При вказаних обставинах, відповідно до ст. 194 КПК слідчий суддя мав постановити ухвалу про відмову в застосуванні такого сурового запобіжного заходу.

Не довів прокурор наявність всіх обставин зазначених у ст.177 КПК і під час розгляду апеляційної скарги.

Статтею 585 КПК України передбачена можливість застосування відносно правопорушника, який підлягає видачі на запит іноземної держави, запобіжного заходу, не пов'язаного із триманням під вартою, (екстрадиційним арештом).

Враховуючи вище викладені порушення норм КПК колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою застосувати відносно ОСОБА_1 запобіжний захід для забезпечення його видачі у вигляді домашнього арешту, що буде гарантувати запобіганню його втечі та забезпечить можливу видачу в подальшому.

При цьому колегія суддів виходить з тих обставин, що ОСОБА_1 є засновником ТОВ «Нова Флорья» яке розташоване у м. Одесі та платником податків, тимчасово проживає на території України, в м. Одесі, що свідчить про його сталі зв’язки в Україні. Має на утриманні дружину та неповнолітню дитину.

Приймаючи вказане рішення, колегія суддів враховує також ту обставину, що на даний час ОСОБА_5, яка є депутатом Одеської міської ради, виявила бажання виступити поручителем та готова взяти на себе обов’язок щодо вжиття заходів, щодо виконання ОСОБА_1 Озджаном обов’язків покладених на нього та за необхідності доставити його до прокуратури, суду та в подальшому його видачі запитуючій стороні.

Крім того, в матеріалах провадження по справі відсутні також будь-які відомості про те, що раніше до ОСОБА_1 застосовувались міри запобіжного заходу і він їх порушував.

Застосовуючи відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту колегія суддів вважає за необхідне покласти на нього обов’язки передбачені п.п.1,2,8,9 ч.5 ст.194 КПК України, та роз’яснити ОСОБА_1 Озджану, наслідки їх невиконання.

На підставі викладеного та керуючись: ст.ст.376 ч.2, 176, 177, 178,181, 194, 219, 404, 405, 419, 422, 584, 585 КПК України, колегія судів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 подану в інтересах ОСОБА_1 Озджана на ухвалу слідчого судді Малиновького районного суду м. Одеси від 04 лютого 2016 року - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновького районного суду м. Одеси від 04 лютого 2016 року, якою застосовано відносно ОСОБА_1 Озджана екстрадицій арешт у виді тримання під вартою, до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, не більше ніж на строк встановлений ч.10. ст.584 КПК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання в.о. керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8, та обрати ОСОБА_1 Озджану запобіжний захід, до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, у вигляді домашнього арешту з забороною залишати житло яке розташоване за адресою АДРЕСА_3, з 20 години до 08 години наступної доби.

Зобов’язати ОСОБА_1 Озджана невідкладно прибути до місця свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5, та не залишати його в зазначений в ухвалі апеляційного суду період доби.

Покласти на ОСОБА_1 Озджана обов’язки передбачені п.п.1,2,8,9 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме:

1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу прокурора;

8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в’їзд в Україну;

9) носити електронний засіб контролю.

Роз’яснити ОСОБА_1 Озджану, що в разі невиконання покладених на нього обов’язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали апеляційного суду Одеської області та контроль за поведінкою ОСОБА_1 Озджана покласти на співробітників Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП України в Одеській області.

Строк дії ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 Озджану у вигляді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, тобто з 12 лютого 2016 року, та закінчується в момент видачі (екстрадиції), або після закінчення строку передбаченого п.10 ч.1 ст.584 КПУ України.

ОСОБА_1 Озджана звільнити з-під варти негайно, в приміщенні апеляційного суду Одеської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області                                         

ОСОБА_12 підпис ОСОБА_13 підпис ОСОБА_14 підпис