АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/365/16 Справа № 202/5450/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Руських К.Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді Руських К.Г.,

суддів Кислого М.М., Крот С.І.,

при секретарі судового засідання Дьоміній А.А.,

за участю прокурора Крижановського О.С.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції та адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040660000648, яким:

ОСОБА_2, 13 серпня 1967

року народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

який зареєстрований та проживає за адресою:

м. Дніпропетровськ, вул. Обоянська,2/141

було визнано винним та засуджено за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду, посилаючись на те, що судом першої інстанції не зазначені обставини, які пом’якшують або обтяжують покарання та зазначити пом’якшуючу обставину, а саме: позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_2

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду та ухвалити відносно ОСОБА_2 виправдувальний вирок. Посилається на те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено обставини вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, як вони викладені в обвинувальному акті. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_4 здійснював будь-яку діяльність з металобрухтом, що була б заборонена законом. А також, відсутні будь-які докази того, що вилучені у обвинуваченого ОСОБА_2 металеві вироби взагалі є металобрухтом в розумінні положень ЗУ «Про металобрухт». Зазначає, що покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дані у судовому засіданні є суперечливими між собою та не узгоджуються з показами, даними ними ж на досудовому слідстві. Вважає, що протокол обшуку гаражу від 28 травня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки під час обшуку фактично проводився допит ОСОБА_2, однак, йому при цьому не було роз’яснено ані його право на захист, ані положення ст.63 Конституції України. ОСОБА_7 того, у протоколі не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались під час проведення обшуку. Не зазначено, яким чином встановлена вага брухту чорного металу та відсутні будь-які відомості про зважування.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, не будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності - юридична або фізична особа підприємець, маючи умисел, спрямований на систематичне здійснення діяльності з прийому брухту чорних та кольорових металів, діючи з корисливих мотивів з метою отримання незаконного доходу, в період з лютого 2012 року по 28 травня 2015 року в порушення встановленого чинним законодавством України порядку здійснення операцій з металобрухтом, незаконно здійснював прийом брухту чорних та кольорових металів у приміщенні гаражу, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Байкальська, 2-Т.

Так, ОСОБА_2, в порушення ст. 4 Закону України «Про металобрухт» від 05 травня 1999 року, в період часу з лютого 2012 року до 28 травня 2015 року у приміщенні гаражу, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Байкальська 2-Т, не будучи зареєстрованим у встановленому законом порядку, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа - підприємець, здійснював прийом від населення за невстановленою слідством ціною брухту кольорових металів та брухту чорних металів за ціною приблизно від 2 гривень 50 копійок до 3 гривень 00 копійок за 1 кг.

28 травня 2015 року в період часу з 10 години 35 хвилин до 13 години 52 хвилин в ході проведення санкціонованого обшуку, в присутності понятих, виявлено та вилучено 2302 кг брухту чорних металів, 8 кг. алюмінію, який ОСОБА_2, незаконно прийняв від населення, 8 магнітів для тримання інструментів, металеві інструменти, болгарка марки «Bosch» та «Фіолен» якими останній різав та розпилював металобрухт, також ваги з лімітом зважування до 150 кг., та ваги з лімітом зважування до 200 кг., грошові кошти у сумі 202 гривень, електронний калькулятор, 7 блокнотів та 1 зошит з чорновими записами, які ОСОБА_2 використовував для здійснення зважування і полегшення здійснення прийому брухту чорних та кольорових металів.

Таким чином, ОСОБА_2, в період часу з лютого 2012 року по 28 травня 2015 року здійснював прийом брухтом чорних та кольорових металів не будучи зареєстрованим у встановленому законом порядку, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа-підприємець.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок залишити без змін, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили їх апеляційну скаргу задовольнити, звернення ОСОБА_2 до суду в судових дебатах та з останнім словом, апеляційний суд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, знаходить вирок законним та обґрунтованим, виходячи при цьому з наступного.

Висновки суду 1-ї інстанції про доведеність вини обвинуваченого, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, які достатньо викладені у вироку, та їм дана належна оцінка.

Так, в основу вироку покладені покази самого обвинуваченого, який хоча і не визнав свою вину, але показав яким саме чином він купував метал для себе та зберігав його у себе в гаражі для майбутнього будівництва, оскільки планував купувати дачу. Гараж надав йому в користування його товариш, якому належить гараж. У обвинуваченого на гаражі була об’ява «Куплю метал». Та він купував його за ціною від 1 до 3 гривень. Куплений метал обвинувачений потім вимінював на корисні для себе металеві вироби на пунктах прийому металобрухту. З 13.08.2015 року він зареєструвався, як суб’єкт підприємницької діяльності. Вважає, що не вчиняв кримінального злочину, а його дії не є порушенням порядку обігу металобрухту.

ОСОБА_7 особистого не визнання обвинувачем своєї вини, судом досліджено та обґрунтовано покладено в основу вироку покази ОСОБА_8, ОСОБА_9, які детально розповіли, що вони були присутні в якості понятих під час обшуку в гаражі обвинуваченого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Байкальська, 2-Т. На вказаному гаражі була розміщена інформація про прийом металобрухту. Під час обшуку було виявлено та вилучено лом чорного металу, який візуально не був придатний для подальшої експлуатації та використання, болгарка, записи, зварювальний апарат, грошові кошти та ваги.

Інші свідки, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтвердили факт здавання ними металу ОСОБА_2

Відповідно до протоколу пред’явлення особи для впізнання від 29.05.2015 року за участю свідка ОСОБА_6, останній в присутності понятих серед пред’явлених йому осіб впізнав ОСОБА_2, як особу, яка прийняла від нього лом чорного металу.

Відповідно до протоколу пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2015 року свідок ОСОБА_5 серед пред’явлених їй фотознімків впізнала ОСОБА_2 як особу, яка прийняла від неї лом чорного металу.

Судом 1-ї інстанції також ретельно перевірено покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та інші докази, надані по даному кримінальному провадженню.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку протоколи огляду від 18.04.2015 року, відповідно до яких було проведено огляд грошових коштів у сумі 8 гривень, які були отримані ОСОБА_6 від чоловіка на ім’я ОСОБА_2 за здачу металобрухту та у сумі 6 гривень, які були отримані ОСОБА_5 також від чоловіка на ім’я ОСОБА_2 за здачу металобрухту.

Відповідно листа №4103-08/18748-03 від 11.06.2015 року Мінекономрозвитку України ліцензії на операції з брухтом чорних та кольорових металів громадянину ОСОБА_2 не видавались.

Як видно з протоколу обшуку від 28.05.2015 року, який був досліджений судом першої інстанції, в період з 10 год. 35 хв. По 13 год. 52 хв. був проведений обшук гаражу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Байкальська 2-Т та виявлено і вилучено 2302 кг брухт чорних металів, 8 кг алюмінію, 8 магнітів для тримання інструментів, металеві інструменти, болгарка марки «Воsch» та «Фіолен», ваги з лімітом зважування до 150 кг., та ваги з лімітом зважування до 200 кг, грошові кошти у сумі 202 грн., електронний калькулятор, 7 блокнотів та один зошит з чорновими записам та інше.

Судом був проведений огляд компакт диску з записом проведення обшуку гаражу за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Байкальська 2-Т від 28.05.2015 року.

При цьому, детально проаналізувавши всі досліджені докази в їх сукупності, суд 1-ї інстанції прийшов до вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, з яким колегія суддів погоджується в повному обсязі.

  Згідно з диспозицією ч.1 ст.213 КК України відповідальність за цією статтею настає, зокрема, у разі «здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичними особами»,   і  саме ці ознаки наявні  в діях обвинуваченого ОСОБА_2

    Матеріалами  справи доведено, що  ОСОБА_2,як фізична особа, з лютого 2012 року до  28 травня 2015 року умисно здійснював заготівлю брухту  чорних металів без  державної реєстрації і без  спеціального дозволу (ліцензії), одержання  якого передбачено законодавством.   Тому  в діях  ОСОБА_2 маються ознаки злочину, передбаченого ч.1  ст.213 КК України, і він обгрунтовано притягнутий до кримінальної відповідальності за вказаною статтею.

    Думка захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2,  вказана в апеляційній скарзі про те, що в діях ОСОБА_14  відсутній склад цього злочину, є хибною, оскільки ОСОБА_14, як фізична особа, здійснював прийом брухту металу, що заборонено ст.4 Закону України про металобрухт, та відповідальність за що встановлена ст.213 КК України.

    Твердження захисника ОСОБА_3  в апеляційній скарзі про те, що  саме по собі придбання металевих виробів за недоведеністю умислу на організацію незаконного пункту прийому металобрухту та здійснення незаконних операцій з металобрухтом з урахуванням принципу презумпції невинуватості, не є достатньою та необхідною ознакою для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.213 КК України, не має відношення до справи, оскільки мотив і мета на кваліфікацію цього злочину  не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.

     Також є безпідставними  твердження захисника ОСОБА_3  в апеляційній скарзі про неправильне викладення диспозиції ст.213 КК України, оскільки згідно ч.1 ст.213 КК України зі змінами від 15 листопада 2015 року диспозиція вказаної статті викладена саме так, як вказано у вироку «здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичними особами».   Об'єктом злочину, передбаченого  ст.213 КК України, є суспільні відносини у  сфері господарської діяльності з металобрухтом. Ці відносини регулюються  Законом України "Про металобрухт від 05 травня 1999 року" та іншими нормативно-правовими актами, на які посилається суд у вироку.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що ОСОБА_2А здійснював прийом брухту металу, як фізична особа, що заборонено ст.4 Закону України «Про металобрухт» та відповідальність за що встановлена ст.213 КК України, тому колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що обвинувачений має намір уникнути покарання за вчинений злочин.

Дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 213 КК України судом кваліфіковані вірно.

 Отже, підстав скасовувати  вирок  суду  та виносити виправдувальний вирок  по справі, як про це просить захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі,  колегія суддів не вбачає.

Призначаючи винному покарання, суд 1-ї інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини справи. Прийнявши до уваги всі наведені вище обставини, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що обвинувачений на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, суд призначив йому покарання в межах, передбачене санкцією вказаною вище статті Закону, та яке колегія суддів вважає справедливим, а тому апеляційна скарга прокурора про необхідність зазначення у вироку пом’якшуючої обставини - позитивної характеристики за місцем проживання, задоволенню не підлягає.

Отже, підстав скасовувати  вирок  суду  та виносити виправдувальний вирок  по справі, як про це просить захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі,  колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

               Судді

     ______________        _________________    ______________

     ОСОБА_15  ОСОБА_16 ОСОБА_7