ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2016 року Справа № 923/1008/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Кривди Д.С. . - головуючого (доповідача), Круглікової К.С., Могил С.К.,

за участю представників:

позивачаСергет Ю.В., Сергет В.В., Фрейдун О.М.,представники,

відповідачаБілецький О.В., представник,

третьої особи не з'явились (про час та місце судового засідання повідомлені належним чином),

прокуратурине з'явились (про час та місце судового засідання повідомлені належним чином),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуУправління капітального будівництва Херсонської міської ради

на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015

у справі№ 923/1008/14 Господарського суду Херсонської області

за позовом Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

доУправління капітального будівництва Херсонської міської ради,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаПриватне підприємство фірма "Торгсервісбуд",

за участюПрокурора міста Херсона

прозобов'язання виконати певні дії та внесення змін до договору,

У зв'язку з відпусткою судді Борденюк Є.М. протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.03.2016 для розгляду касаційної скарги у справі № 923/1008/14 визначено колегію суддів у складі: Кривда Д.С. - головуючий (доповідач), Могил С.К., Круглікова К.С.

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про зобов'язання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов'язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року - передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме: передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на об'єкті "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні", зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів зв'язку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП "Одеська залізниця"; телефонного кабеля зв'язку, що знаходиться на балансі ВАТ "Укртелеком"; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ "Херсонгаз"; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ "Херсонська теплоелектроцентраль"; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ; узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна; надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни; надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію; надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху; надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення; надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. І. Куліка, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна; визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна; узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту; надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки; надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу; передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів; та внесення змін в договір № 36/1 від 02.08.2013, укладений між позивачем та відповідачем, шляхом викладення пункту 4.1 в наступній редакції: "4.1.Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 60 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 110777060,16 грн. (сто десять мільйонів сімсот сімдесят сім тисяч шістдесят гривень шістнадцять копійок).

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Підрядник протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання згідно з актом виконаних робіт".

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.08.2015 (суддя Литвинова В.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 (судді: Ярош А.І. - головуючий, Головей В.М., Ліпчанська Н.В.), позовні вимоги задоволено частково; зобов'язано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов'язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 - передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на об'єкті "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні", зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів зв'язку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП "Одеська залізниця"; телефонного кабеля зв'язку, що знаходиться на балансі ВАТ "Укртелеком"; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ "Херсонгаз"; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ "Херсонська теплоелектроцентраль"; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ; узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна; Надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни; надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію; надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху; надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення; надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. І. Куліка, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна; визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна; узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту; надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки; надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу; передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів. Стягнуто з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" судовий збір в сумі 1218 грн та 19036,50 грн витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням та постановою, Управління капітального будівництва Херсонської міської ради звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову в частині задоволення позовних вимог скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Скаргу мотивовано доводами про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, незастосування статей 877, 878 Цивільного кодексу України, які регулюють спірні правовідносини.

У відзиві на касаційну скаргу позивач спростовує її доводи і просить постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наявні матеріали справи та доводи, викладені у касаційній скарзі, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Як встановили суди попередніх інстанцій, 02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради (замовник) та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (підрядник) було укладено договір 36/1 (далі - договір підряду), за умовами п.1.1 якого підрядник зобов'язався у 2013-2014 роках виконати замовникові роботи, зазначені у п.1.2. договору, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. За умовами п.1.2. договору підряду підрядник зобов'язувався виконати роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні (далі - роботи) згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання підряднику, визначені кошторисною документацією.

02.01.2014 між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №1 до договору №36/1 від 02.08.2013(далі - додаткова угода).

Відповідно до п.4.1. договору підряду (в редакції додаткової угоди) розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55388530,00 грн.

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Підрядник протягом 3-х місяців з дати отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

В п.6.4.4. договору підряду сторони передбачили право підрядника залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт. При цьому субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні мати відповідну ліцензію (дозвіл) та досвід виконання аналогічних робіт.

Суди встановили, що 05.08.2013 між Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та Приватним підприємством Фірма "Торгсервісбуд" укладено договір субпідряду №37 (далі - договір субпідряду), за умовами якого субпідрядник (Приватне підприємство Фірма "Торгсервісбуд") зобов'язується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику (Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України") роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання субпідряднику, визначені кошторисною документацією.

03.01.2014 до договору субпідряду сторонами укладено Додаткову угоду №1.

Пунктом 5.1. договору підряду встановлено строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, який визначається календарним планом, який є невід'ємною частиною договору підряду. За умовами п.10.1. договору підряду - договір набирає чинності та вступає в силу після підписання і діє до повного виконання сторонами своїх договірних зобов'язань.

Згідно п.6.1.4. договору підряду (в редакції додаткової угоди до нього) замовник зобов'язаний передати підряднику в 10-ти денний термін з моменту підписання договору затверджену проектно-кошторисну документацію.

Пунктом 7.3. договору підряду передбачено, що замовник повинен відшкодувати підряднику додаткові витрати, пов'язані із зміною технічних рішень, якщо це виникло внаслідок обставин, що не залежать від підрядника.

Також суди попередніх інстанцій встановили, що 12.09.2012 за №00-1634-12 Державне підприємство "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" за результатом розгляду проектних матеріалів і зняття зауважень рекомендувала до затвердження в установленому порядку проектну документацію об'єкта будівництва шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна - вул.. Залаегерсег у м.Херсоні.

Рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 22.11.2012 за №183 затверджено проект будівництва вищезазначеного об'єкта. Розпорядженням КМУ 28.11.2012 №948 затверджено проект та титул будови "Будівництво шляхопроводу просп.. Адмірала Сенявіна - вул..Залаегерсег у м.Херсоні".

В обґрунтування заявлених у даній справі позовних вимог позивач посилався на наступне.

З самого початку виконання умов договору підряду ним було виявлено невідповідність наданої замовником проектно-кошторисної документації фактично необхідному об'єму робіт;

Для забезпечення належного виконання умов договору підряду позивачем на адресу замовника неодноразово направлялись листи щодо необхідності надання проектної документації, кошторисів, внесення змін та коригувань креслень, що підтверджується перепискою між позивачем та відповідачем.

Замовником не узгоджено вартість перевезення балок та відстані: у кошторисі передбачено відстань 30 км, а фактично 378 км, в договірній ціні не передбачені ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів, ціни на які значно зросли в порівнянні з цінами станом на 10.10.2012, в яких була складена договірна ціна. Крім того, в зоні виконання робіт знаходяться інженерні мережі водопостачання, каналізації, тепломережа та інші, які повинні бути перенесені по окремому проекту і до договірної ціни не включені, не вирішено питання щодо застосування в основі насипу геотекстилю Stabilenko (в кресленні матеріал передбачено, а в кошторисі не відображено).

За висновком позивача, невиконання Управлінням капітального будівництва Херсонської міської Ради своїх обов'язків за договором підряду унеможливлює виконання позивачем своїх зустрічних зобов'язань за договором, що завдає збитків підряднику.

В матеріалах справи наявний висновок №29/2014 судової будівельно-технічної експертизи від 08.05.2015, призначеної судом першої інстанції в процесі розгляду справи. Судовим експертом надано наступні висновки:

По першому питанню експертизи - 1. Чи відповідає проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м.Херсоні складеному на вказане будівництво кошторису?

Відповідь експерта: Проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні не в повній мірі відповідає складеному на вказане будівництво кошторису. Кошторисом не передбачено робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва та відповідно до вихідних даних на проектування потребують винесення їх поза межі будівельного майданчику.

По другому питанню експертизи - 2. Чи наявні в зоні проведення будівельних робіт по зведенню об'єкту "шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна - вул..Залаегерсег у м.Херсоні" інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт?

Відповідь: В зоні проведення будівельних робіт по зведенню об'єкту "шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні" наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт, а саме:

- Три магістральні кабелі зв'язку та один кабель СЦБ, що знаходяться на балансі ДП "Одеська залізниця";

- Телефонний кабель зв'язку, що знаходиться на балансі ВАТ "Укртелеком";

- Газопровід високого тиску діаметром 530 мм, що знаходиться на балансі ВАТ "Херсонгаз";

- Питний водопровід діаметром 400 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний напірний каналізаційний трубопровід діаметром 1000 - 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний самопливний каналізаційний трубопровід діаметром 400 - 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Теплотраси 2 d 500 мм, 2d 750 мм, 2 d 1000 мм, що знаходяться на балансі ВАТ "Херсонська теплоелектроцентраль".

Крім того, дослідженням схеми генерального плану району будівництва виявлено в зоні робіт позначки, що відповідають позначенню на топографічних планах кабелів електропостачання потужністю 10кВ.

По третьому питанню: 3. Які будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на об'єкті "шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м.Херсоні"?

Відповідь: Проектно-кошторисною документацією не передбачено будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на об'єкті "шляхопровід по просп..Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні".

По четвертому питанню: 4. Чи можливе безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво об'єкту "шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна - вул. Залегерсег у м.Херсоні" будівельно-монтажних робіт? Якщо ні, то які заходи слід вжити для усунення перешкод?

Відповідь: Безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво об'єкту "шляхопровід по просп..Адмірала Сенявіна - вул..Залаегерсег у м.Херсоні" будівельно-монтажних робіт неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж. Для усунення перешкод необхідно провести комплекс будівельних робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва відповідно до вимог, зазначених у вихідних даних, технічних умовах балансоутримувачів вказаних мереж згідно попередньо розробленого проекту. Також потребують узгодження невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна, вказані в відповіді на перше питання.

По п'ятому питанню: 5. До якого класу складності відноситься будівництво шляхопроводу по просп..Адмірала Сенявіна - вул.. Залаегерсег у м.Херсоні?

Відповідь: Будівництво шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2 і має IV категорію складності.

Враховуючи наявність у матеріалах справи експертного висновку, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, дійшов висновку про задоволення позовних вимог щодо усунення недоліків проектно-кошторисної документації щодо перенесення інженерних мереж, які заважають виконанню робіт, а саме виконанню зобов'язань за договором підряду.

Однак, такі висновки судів попередніх інстанцій не ґрунтуються на повному з'ясуванні усіх обставин справи, що вбачається з такого.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Відповідно до статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (статті 525, 526 ЦК України).

Згідно з статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Отже, проектно-кошторисна документація є не тільки техніко-економічна, а й юридична підстава будівництва.

Водночас дослідження спірних правовідносин в контексті зазначених норм законодавства залишилось поза увагою судів попередніх інстанцій. Так, суди не вказали, якою правовою нормою передбачено обов'язок замовника (відповідача) вносити зміни за вимогою підрядника (позивача) та у визначений ним спосіб до проектно-кошторисної документації щодо проведення додаткових робіт та понесення у зв'язку з цим додаткових витрат.

З встановлених судами обставин не вбачається, що висновки суду щодо зобов'язання відповідача передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками (де передбачити конкретні роботи визначені судом), узгоджуються з порядком внесення змін у кошторис, що встановлений положеннями статті 878 ЦК України, відповідно до якої саме замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Проте, здійснюючи судовий розгляд справи, судами першої та апеляційної інстанцій були залишені поза увагою доводи відповідача стосовно того, що Управління капітального будівництва Херсонської міської ради є бюджетною установою і не зможе замовити нову проектно-кошторисну документацію, оскільки на її створення необхідно витратити значну суму грошових коштів, які бюджетом міської ради не передбачені.

Крім того, покладаючи в основу судових рішень висновок експертизи, місцевий господарський суд, вказавши на наявність заперечень відповідача до висновку експерта, не дав їм власної правової оцінки та не навів мотиви, з огляду на які заперечення не прийнято до уваги, тоді як висновок експерта, відповідно до статті 42 ГПК України, не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

При цьому у висновку експерта, з посиланням на який задоволено позовні вимоги, не зазначено, що в проектно-кошторисній документації необхідно усунути недоліки саме у спосіб, визначений судом в резолютивній частині рішення. Більше того, в суді апеляційної інстанції судовий експерт, який надавав пояснення щодо судової експертизи, зазначив, що не може визначити, яким саме чином встановлені недоліки слід виправити та яким чином перенести інженерні мережі за межі зони проведення будівельних робіт, адже для цього слід провести вишукувальні роботи.

Крім того, суди не дали оцінки доводам відповідача та прокурора стосовного того, що позивач не виконав фронт робіт, які не потребують винесення інженерних мереж, а передують цим роботам, і підтвердив виконання робіт лише на суму 13581481 грн, тоді як сума авансу складає 55388530 грн.

Таким чином, розглядаючи справу, суди обох інстанцій всупереч вимогам статей 43, 32, 43 Господарського процесуального кодексу України, всебічно, повно і об'єктивно не дослідили всі обставини справи, які мають істотне значення для правильного вирішення спору і дійшли передчасного висновку про обґрунтованість позовних вимог, які заявлені ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" з посиланням на те, що невиконання Управлінням капітального будівництва Херсонської міської Ради своїх обов'язків за договором підряду унеможливлює виконання позивачем своїх зустрічних зобов'язань за договором.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина 2 статті 1115 ГПК України).

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи наведене, ухвалені по справі судові акти в частині задоволення позовних вимог підлягають скасуванню як такі, що постановлені з порушенням норм матеріального й процесуального права, а справа в цій частині - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи судам необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, при цьому надавши належну оцінку всім доводам сторін.

В частині відмови в задоволенні позовних вимог про внесення змін в договір № 36/1 від 02.08.2013, укладений між позивачем та відповідачем, шляхом викладення пункту 4.1 в редакції позивача, судові рішення не оскаржені та в цій частині не є предметом перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 17.08.2015 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 у справі №923/1008/14 в частині задоволення позовних вимог скасувати, а справу в цій частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

В решті рішення та постанову залишити без змін.

Головуючий Д. Кривда

Судді К. Круглікова

С. Могил