АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/517/16 Справа № 201/5063/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Живоглядової І.К., Крот С.І.,

секретаря Дьоміної А.А.,

за участю прокурора Лівочки М.О.,

обвинуваченої ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченої за ч. 2 ст. 301 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянство України, проживаючу за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 - Волкова буд. 12/30, не судиму,

визнано не винуватою за ч. 2 ст. 301 КК України і виправдано за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акту по кримінальному провадженню за № 12015040000000025, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що приблизно в 2012 році вона, знаходячись у невстановленому місці, будучи абонентом мережі Інтернет зареєструвалась на сайті «www.Peekshows.com» веб моделлю з обліковим ім’ям в мережі на сайті «Taria Xjaniferx».

Приблизно в першій декаді грудня 2014 року, знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Карла Маркса, будинок 34 приміщення 100, ОСОБА_2, порушуючи принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, використовуючи сайт «www.Peekshows.com» мережі Інтернет, приймаючи замовлення від громадян, які користуються послугами сайту «www.Peekshows.com» в режимі «онлайн», вчиняючи маніпуляції зі своїми статевими органами, виготовила і розповсюдила за своєю особистою участю відеозапис з назвою: «Без названия (3)» тривалістю 35 хвилин 22 секунди.

23 грудня 2014 року працівники міліції під час огляду сайту соціальної мережі «В контакте» всесвітньої мережі Інтернет в групі «веб модели и приват чаты» виявили відео порнографічного характеру, яке знаходилось у вільному доступі для користувачів за участю ОСОБА_2, та яке фактично є відеопродукцією порнографічного характеру.

Постановляючи вказаний вирок, суд першої інстанції послався на те, що зібрані по справі докази є достовірними, допустимими, достатніми і приналежними і як раз свідчать про відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 ч. 2 КК України, оскільки жоден з них не підтверджує факт виготовлення та розповсюдження нею відеопродукції порнографічного характеру.

Також суд вказав, що стороною обвинувачення обставини, передбачені ст. 91 КПК України не доведені, належні та достатні докази, на підставі яких можливо зробити беззаперечний висновок про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, суду не надано. У зв’язку з цим, посилаючись на норми ст. 370 КПК України де вказано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, суд ухвалив виправдувальний вирок згідно із ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що

- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Незважаючи на вимоги норм ст. 91 КПК України, про те, що обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, сторона обвинувачення вказаного не виконала.

Так, залишились невстановленими, та відповідно не відображеними у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_2, обставини виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, тобто об’єктивна сторона злочину, зокрема спосіб його скоєння, що у свою чергу, підтверджує відсутність складу злочину в діях ОСОБА_2

В апеляції, та доповненні до неї:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України і призначити їй покарання у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, посилаючись на те, що в судовому засіданні обвинувачена вину визнала у повному обсязі, вона була зареєстрована на сайті «www.Peekshows.com», а правилами даного сайту заборонена порнографія. Крім того, в приміщенні де працювала ОСОБА_2 знаходились фалоемітатори, які були вилучені під час обшуку, що на думку прокурора свідчить про те, що у обвинуваченої, ще до прийняття замовлень від громадян в режимі «онлайн» заздалегідь усе було приготовлено для виготовлення та розповсюдження порнографічної продукції. Також вважає, що відвідувачі веб сайтів, які спілкувалися з ОСОБА_2 «онлайн», у режимі приватного відео-чату, бачили не її особисто, а відеопродукцію, яку остання виготовила за особистою участю та розповсюдила використовуючи сайт в мережі Інтернет. Крім того вказує, що в ході судового розгляду заявляв клопотання про допит 2-х працівників міліції, але у задоволенні цього клопотання судом було відмовлено. Посилаючись на обвинувальні вироки, які є в Єдиному державному реєстрі судових рішень, прокурор зазначає, що сторона обвинувачення при направленні обвинувального акту щодо ОСОБА_2 до суду, також керувалась існуючою судовою практикою (а.п. 180-183, 201-202).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора на підтримку доводів своєї апеляції, пояснення обвинуваченої, яка просила залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, - у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню:

- подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

- винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов’язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення.

Склад злочину - сукупність об'єктивних та суб'єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин і складається з 4-х ознак -

об'єктивної та суб'єктивної сторін злочину, а також об'єкта та суб'єкта злочину. Відсутність хоча б однієї ознаки вказує на відсутність складу злочину.

Апеляційним переглядом встановлено, що підставою для притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 301 КК України стало твердження сторони обвинувачення про виготовлення та розповсюдження нею відеопродукції порнографічного характеру. Про це наполягав у своїй апеляції і прокурор.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, так як цей висновок підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як вже зазначалось вище, з обвинувального акту вбачається, що в першій декаді грудня 2014 року, знаходячись у приміщення 100 напр. ОСОБА_3 34 у м. за адресою: м. Дніпропетровську, ОСОБА_2, порушуючи принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, використовуючи сайт «www.Peekshows.com» мережі Інтернет, приймаючи замовлення від громадян, які користуються послугами сайту «www.Peekshows.com» в режимі «онлайн», вчиняючи маніпуляції зі своїми статевими органами, виготовила і розповсюдила за своєю особистою участю відеозапис з назвою: «Без названия, який працівники міліції виявили 23 грудня 2014 року під час огляду сайту соціальної мережі «В контакте» всесвітньої мережі Інтернет в групі «веб модели и приват чаты».

Слід зазначити, що в обвинувальному акті, крім тверджень про виготовлення та розповсюдження обвинуваченою відеопродукції порнографічного характеру, відсутні дані про ці обставини, а саме не вказано, яким чином ОСОБА_2 виготовила відеопродукцію і яким чином її розповсюдила (а.п. 1-2). Тобто орган досудового слідства недотримався вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, де вказано, що обвинувальний акт серед інших відомостей має містити - виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 здійснювала маніпуляції зі статевими органами перед певними особами за допомогою веб-камери у режимі «онлайн», тобто реального часу, без вчинення дій з фіксації цієї відео інформації на будь-яких матеріальних носіях, у тому числі на сайтах, у пам’яті комп’ютерів, або у інший спосіб.

Слід зазначити, що в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 не заперечувала, що на відеозаписі, який з диска їй демонстрував співробітник міліції, зображена вона під час спілкування у режимі «онлайн» в приват-чаті з одним із клієнтів. Наполягала, що дій по виготовленню та розповсюдженню відеопродукції порнографічного характеру не вчиняла. Особи, які записали її оголену на відео та розмістили відеофайл на сайті соціальної мережі «В контакте» всесвітньої мережі Інтернет в групі «веб модели и приват чаты» їй не відомі. На сайті «www.Peekshows.com» не реєструвалась. Це зробила ОСОБА_4, яка виконувала функції адміністратора.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не вказали про виготовлення та розповсюдження обвинуваченою відеопродукції порнографічного характеру.

Досліджені судом письмові докази – рапорт від 14 січня 2015 року, який містить лише твердження слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Чалого С.О. про відеозапис порнографічного характеру виготовлений та розповсюджений ОСОБА_2 (а.п. 59),

- протокол обшуку від 22 грудня 2014 року (а.п. 63-73),

- доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України (а.п. 74),

- рапорт о/у УБЗПТЛ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_6 від 24 грудня 2014 року про перегляд соціальної мережі «В контакте» (а.п. 34),

- протокол огляду від 23 грудня 2014 року, про виявлення в мережі Інтернет відеозаписів та їх копіювання на диск (а.п. 77-82),

- доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 23.12.2014 р. (а.п. 83),

- рапорт о/у УБЗПТЛ ГУМВС України в Дніпропетровській області (а.п. 85),

- протокол огляду о/у УБЗПТЛ ГУМВС України в Дніпропетровській області (а.п. 86-110),

- висновок експерта про те, що надані на експертизу чотири диска є носіями інформації порнографічного характеру (а.п. 115-119),

- протокол пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 лютого 2015 року (а.п. 120-121),

- протокол огляду відеозапису від 05 лютого 2015 року за участю свідка ОСОБА_5 (а.п. 123-124),

- протокол огляду відеозапису від 21 березня 2015 року за участю ОСОБА_2 (а.п. 125-126),

- доручення слідчого від 23 січня 2015 року про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України щодо встановлення особи, яка розмістила відео файли за участю ОСОБА_2 (а.п. 128),

- рапорт начальника відділу УБЗПТЛ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 від 04 лютого 2015 року, яким він доповів про неможливість встановлення особи, яка розмістила відео файли за участю ОСОБА_2 в соціальній мережі «В контакте» в групі «веб модели и приват чаты» (а.п. 129),

які детально викладені у вироку (а.п. 171-172), також не вказують на те, що саме ОСОБА_2 виготовила та розповсюдила відеопродукцію порнографічного характеру, яку виявили працівники міліції 23 грудня 2014 року під час огляду сайту соціальної мережі «В контакте» всесвітньої мережі Інтернет в групі «веб модели и приват чаты».

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що інших доказів винуватості ОСОБА_2 суду не надано.

Таким чином, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведена причетність обвинуваченої ОСОБА_2 до вчинення кримінального правопорушення, її винуватість, протиправність дій, а також те, що в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України.

Також слід зазначити, що в ході апеляційного розгляду прокурор також не вказав яким чином ОСОБА_2 виготовила та як розповсюдила, за версією сторони обвинувачення, відеопродукцію порнографічного характеру.

Таким чином, дослідивши надані досудовим слідством докази по справі, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду з приводу того, що стороною обвинувачення не доведено об’єктивну та суб’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, а саме не доведено факту виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічної продукції саме обвинуваченою.

Доводи прокурора викладені в апеляції про доведеність вини ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України є необґрунтованими, оскільки належних доказів її вини не надано. Крім того слід зазначити, що визнання у судовому засіданні обвинуваченою вини не звільняє сторону обвинувачення від обов’язку перевірити ці показання та від обов’язку по доказуванню - події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Твердження прокурора про те, що вилучені під час обшуку фалоемітатори свідчать про те, що у обвинуваченої заздалегідь усе було приготовлено для виготовлення та розповсюдження порнографічної продукції також є непереконливим, оскільки ОСОБА_8 інкримінувалось не приготування до злочину, а закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 301 КК України. Крім того зазначені обставини були оцінені судом, про що зазначено у вироку.

Що стосується вказаного в апеляції про відмову судом в допиті слідчого та начальника відділу поліції, то слід зазначити, що вказані особи в ході досудового слідства не допитувались, а у відповідності до норм ст. 290 КПК України - якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Разом з тим, позиція слідчого викладена ним в обвинувальному акті і в ньому не вказано яким чином ОСОБА_2 виготовила та як розповсюдила за версією сторони обвинувачення відеопродукцію порнографічного характеру.

Доводи прокурора про те, що відвідувачі веб сайтів, які спілкувалися з ОСОБА_2 «онлайн», у режимі приватного відео-чату, бачили не її особисто, а відеопродукцію, яку остання начебто виготовила за особистою участю та розповсюдила використовуючи сайт в мережі Інтернет, також неспроможні, оскільки ні прокурор, ні слідчий не вказали в обвинувальному акті про обставини вчинення цих дій.

Посилання прокурора на обвинувальні вироки, які є в Єдиному державному реєстрі судових рішень за ст. 301 КК України та керування сторони обвинувачення існуючою судовою практикою також не можна визнати обґрунтованими, оскільки за нормами Загальної частини КК України, - підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, крім того особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані докази у їх сукупності та взаємозв’язку не підтверджують вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, оскільки не доводять факту виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, а тому обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Апеляційні доводи прокурора з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, у зв’язку з чим, на думку прокурора, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і з призначенням обвинуваченій ОСОБА_2 кримінального покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, дослідивши докази, які були надані суду першої інстанції, вважає, що суд, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув провадження, дослідив покладені в основу обвинувачення щодо ОСОБА_2 всі докази, дав кожному з них та в сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_2В, яку визнано не винуватою за ч. 2 ст. 301 КК України і виправдано за відсутністю в її діях складу цього кримінального правопорушення – залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: