копія

Провадження № 11-кп/792/161/16

Справа № 678/68/15-к Головуюча в 1-й інстанції Лунь Р. В.

Категорія: ст. 187 ч.3 КК України Доповідач Курдзіль В. Й.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Курдзіля В.Й.,

суддів: Бережного С.Д., Вітюка В.Ж.,

з участю:

секретаря судового засідання Інжиєвської Ю.А.,

прокурора: Леськіва В.О.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №12015240180000377 за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого та прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, (вул.Першотравнева 12), громадянина України, неодруженого, внаслідок розірвання шлюбу, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

ОСОБА_2 утримується під вартою з 06 березня 2015 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено обвинуваченому - тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави 5539 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він, близько 19 год. 30 хв. 20 листопада 2014 року за попередньою змовою з двома невстановленими особами чоловічої статі, з метою заволодіння чужим майном, через вхідні двері проникли в будинок №23, що по вул.Горького в смт. Летичів Хмельницької області, де напали на власника цього будинку ОСОБА_3 та його дружину ОСОБА_4, вимагаючи негайної передачі грошей, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров'я та погрозу застосування такого насильства, а саме за допомогою заздалегідь приготованих предметів (дерев'яних бит та металевої монтировки) нанесли ОСОБА_3 численні удари по різних частинах тіла, заподіявши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження, що призвели до тривалого розладу здоров'я, повалили його на підлогу та зв'язали електрокабелем, а також нанесли два удари рукою в голову потерпілій ОСОБА_4, заподіявши їй фізичного болю, і погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілої, приставивши до її горла ножа, заволоділи грошима потерпілих в сумі 30000 грн. та 350 доларів США, золотою каблучкою, вагою 2 гр., а всього майном потерпілих на загальну суму в розмірі 37250 грн.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати і провадження повернути в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Стверджує, що інкримінованого злочину не скоював, а справа відносно нього сфабрикована працівниками досудового розслідування. Зокрема, зазначає, що покази потерпілих є неправдивими та попередньо узгоджені з працівниками слідства. Висновок суду ґрунтується лише на показаннях потерпілих, які в суді пояснили, що людина, з якої було знято балаклаву лише схожа на нього. Будь яких інших доказів його вини у скоєному в судовому засіданні здобуто не було.

Захисник ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_2 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права і кримінальне провадження закрити.

Вказує, що у зазначений у вироку час скоєння нападу ОСОБА_2 перебував у своєї знайомої ОСОБА_5, де знаходився в період з 18 по 21 листопада 2014 року, що підтвердили ряд свідків, зокрема її подруга ОСОБА_6, яка перебувала у неї в гостях у вечірній час, після 18-ої години. Свідок ОСОБА_7 також пояснила, що ОСОБА_2 більше тижня у другій половині листопада 2014 року перебував у своєї дівчини на ім’я «Яна». Тому, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу є лише припущенням, на якому не може будуватися обвинувачення.

Також, на думку захисника, посилання суду на протокол №358 від 15.04.2015 року про результати здійснення оперативно-технічного заходу (а.с.164), де оперативний працівник умисно викривив тему розмов, є неналежним та недопустимим доказом. Працівник поліції прямо зацікавлений в позитивному для сторони обвинувачення результаті, а тому вбачається упередженість суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8

Окрім того, зазначає, що твердження суду про те, що потерпілий ОСОБА_3 зірвав ніби то з ОСОБА_2. маску, а тому він його побачив не відповідає дійсності.

Так, згідно технічного запису судового засідання від 24.09.2015 року (8-35 хвилина), потерпілий ОСОБА_4 змінив свої покази, які надавав під час досудового слідства та зазначив про те, що він не зривав маску з нападника, а лише незначно зачепив її рукою, після чого нападник зняв маску та показав йому своє обличчя. Ця версія потерпілого нонсенс, так як з показів того ж потерпілого його лице, в тому числі й очі, перед цим було замотано нападниками скотчем, очі запливли і він просто фізично не міг нічого бачити, однак суд визнав ці покази потерпілого як логічні та послідовні, що свідчить про упередженість.

Крім цього, покази потерпілої ОСОБА_4 про те, що вона могла бачити лице нападника також є нелогічним.

Судом не взято до уваги і не дана оцінка показам потерпілої щодо того, що вона раніше під час впізнання не описувала нападника, з якого чоловік зняв маску, з великими вухами, так як не звернула на це уваги під час розбійного нападу, а також не описала з цією прикметою зовнішність нападника під час складання фотороботу.

Окрім того, апелянт посилається на те, що технічний запис судових засідань низької якості, окремі моменти чути нерозбірливо, а запис судового засідання від 18.11.2015 року, під час якого були допитані свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 взагалі не зафіксовано, що є суттєвим порушенням КПК України.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, за яким додатково кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст.187 КК України як розбій вчинений за попередньою змовою групою осіб, та призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла. В решті вирок просить залишити без змін.

Вказує, що кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу і з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаний з проникненням у житло, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не мотивував своє рішення про виключення кваліфікуючої ознаки розбою — вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, яка достовірно встановлена під час досудового розслідування та зазначена в обвинувальному акті при викладенні обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вважає її безпідставною, оскільки інкримінованого злочину він не вчиняв, справа проти нього сфабрикована і його вина під час досудового і судового слідства не доведена.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора про необхідність скасування вироку з підстав, зазначених у його апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на підтримання доводів своїх апеляційних скарг і заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На наявних у матеріалах кримінального провадження технічному носію інформації ДВД – диску технічний запис судового засідання 18.11.2015 року, де був би зафіксований хід судового розгляду, відсутній взагалі. А за 18 грудня 2015 року звукозапис не розбірливий і пояснення допитаних осіб, хід процесу не прослуховується і не зрозумілі, через сильне рипіння. Згідно даних журналу судового засідання (т.2 а.п. 99), в період часу з 10 год. 20 хв. до 14 год. 45 хв., в тому числі, було оголошено і новий склад суду та причини цього.

Зокрема, при призначенні колегії суддів для розгляду цієї справи у складі суддів Луня Р.В., Слободяна В.С., Лисяк Г.І. невідомо в якому правовому режимі це проведено, оскільки відповідні розпорядження та протокол автоматизованого розподілу справи відсутній.

При цьому суддя Баєв С.М., як запасний суддя, згідно приписів ч.3 ст.35 КК України, не був заявлений.

Згодом, згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 13 листопада 2015 року, суддя Лисяк Г.І. була замінена на суддю Баєва С.М.

Проте, суд, всупереч вимогам ч.1 ст.319 КПК України не розпочав розгляд справи спочатку, а продовжив його з участю судді Баєва С.М.

При цьому з матеріалів справи не вбачається, що питання про відвід згаданого судді і можливість продовження розгляду справи з зупиненої стадії процесу розглядався, оскільки технічний запис практично відсутній.

Відсутній технічний запис де зафіксована і заміна секретаря судового засідання Білика С.О. на ОСОБА_9

Таким чином, справу розглянуто незаконним складом суду, що також, згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Окрім того, журнали судових засідань від: 04.09 2015 року, 24. 09.2015 року, 1.10.2015 року, 28.10.2015 року, 18.11.2015 року в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні.

За таких обставин вирок не може залишатися чинним, а провадження підлягає новому судовому розгляду, який слід призначити в суді І інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне задоволити клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу обвинуваченому, який закінчується, на 60 діб.

Керуючись ст. ст. 199, п.п.2,7 ч.2 ст. 412, 415, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого та прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня 2015 року в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 скасувати і призначити новий судовий розгляд у тому ж суді у іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 продовжити на 60 діб до 24 год. 14 травня 2016 року.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_10