Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-сс/781/111/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Завгородній Є.В.

Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду Деревінський С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Деревінського С.М.,

суддів: Онуфрієва В.М., Ткаченка Л.Я.,

секретаря Піроженко Д.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури Воробей Н.В. на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.04.2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Кіровоградського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградській області Мудрого І.В. про накладання арешту на багатоквартирний будинок, у тому числі квартири в цій будівлі по АДРЕСА_1, шляхом заборони їх продажу та відчуження.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

-прокурора Воробей Н.В.,

-представника ПП «ОСОБА_13» захисника ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури Воробей Н.В. просить ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда скасувати та ухвалити нове рішення яким задовольнити клопотання про накладання арешту на будинок за адресою: АДРЕСА_1 який на праві власності належить ПП «ОСОБА_13» (ЄДРПОУ 31774892) в частині заборони продажу та відчуження будь-яким чином квартир та цілого будинку.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що доводи слідчого судді стосовно ненадання переліку всіх власників володільців багатоквартирного будинку є необґрунтованими, так як в матеріалах клопотанню міститься інформаційна довідка з Державного реєстру прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомо майна в якому зазначено, що власником будинку за адресою: АДРЕСА_1, є ПП «ОСОБА_13».

Також, необґрунтованою підставою відмови у накладенні арешту, являється твердження суду про те, що не підтверджено процесуального статусу зазначеного майна, оскільки судом не враховано, що відповідно до рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 23.06.2004 року № 899 гуртожитку по АДРЕСА_1 надано статус будинку для малих сімей.

Ухвалою слідчого судді районного суду від 08.04.2016 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Кіровоградського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградській області Мудрого І.В. про накладання арешту на багатоквартирний будинок, у тому числі квартири в цій будівлі по АДРЕСА_1, шляхом заборони їх продажу та відчуження.

Рішення слідчий суддя мотивував тим, що звернення з клопотанням слідчого є передчасним, оскільки в наданих матеріалах виявлені істотні розбіжності і сумніви у визначенні правильності назв заявленого предмету арешту, так-як неможливо визначити: житловий будинок чи гуртожиток; кімнати чи квартири, тощо.

Крім того, ініціатор клопотання не вніс відомості до ЄРДР про протиправне посягання на цілу будівлю, у тому числі на кожне ізольоване житлове приміщення цієї будівлі. Тому у особи, якій доручено проведення досудового розслідування не виникло повноважень на проведення досудового розслідування, відповідно і на звернення з заявленим формулюванням вимог, оскільки забороняється здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР.

Також, слідчий суддя зазначив, що вимога слідчого про накладення арешту на будівлю і всі наявні в ньому житлові приміщення, суперечить принципам (п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України) щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, оскільки предметом можливого посягання у цьому провадженні є п'ять квартир потерпілих, а не вся будівля і всі житлові приміщення за вказаною адресою.

Оглянуті під час розгляду матеріали клопотання та матеріали досудового розслідування не мають в наявності: протоколу огляду предмета, постанови про визнання речовим доказом.

Слідчий поліції не надав переліку всіх власників і володільців багатоквартирного будинку, не зазначив на підставі яких документів вони володіють чи користуються житловими приміщеннями чи будівлею. За відсутності такого переліку, неможливо забезпечити їх повідомлення в якості учасників розгляду цього клопотання.

Крім того, слідчий, який подав клопотання, погоджене прокурором не звернув уваги, на те, що ПП «ОСОБА_13» повинен мати на балансі зазначену будівлю, яку відніс до основних засобів виробництва і не надав жодного обґрунтування в цій частині.

Заявлені прокурором і слідчим ризики подальшого продажу квартир у цій будівлі є припущенням, яке не можна покласти в основу доказування.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції та просив ухвалу районного суду скасувати та ухвалити нове рішення яким задовольнити клопотання про накладання арешту на будинок за адресою: АДРЕСА_1 який на праві власності належить ПП «ОСОБА_13» в частині заборони продажу та відчуження будь-яким чином квартир та цілого будинку. Заслухавши представника ПП «ОСОБА_13» - захисника ОСОБА_5, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді районного суду просив залишити без змін, дослідивши матеріали клопотання та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Дослідженням матеріалів клопотання встановлено і під час апеляційного розгляду прокурором зазначено, що власником будинку АДРЕСА_1, в тому числі й квартир НОМЕР_1 є ПП «ОСОБА_13». Доводи прокурора в цій частині об'єктивно підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомо майна, свідоцтвом на право власності ( м.к.38,49-55).

Разом з цим прокурор зазначив, що особи, які проживають в квартирах № НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 і НОМЕР_5 по АДРЕСА_1, а саме: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не набули на ці квартири у встановленому законом порядку права власності.

Відповідно до ст. 13,41 Конституції України кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Всі суб'єкти права власності рівні перед законом і рівне забезпечення захисту їх права державою.

Із матеріалів клопотання слідує, що власник будинку АДРЕСА_1 ПП «ОСОБА_13» продав ОСОБА_10 належні йому квартири № НОМЕР_2 і НОМЕР_5 в цьому будинку про, що нотаріально укладено договори купівлі-продажу (м.к.11-12,28-29). Про те, що продано квартири № НОМЕР_3 і НОМЕР_4 у зазначеному будинку в матеріалах клопотання відсутні докази. Іншими словами, власник майна у передбачений Конституцією України і відповідно до закону спосіб розпорядився своєю власністю на власний розсуд.

Однак, згідно витягу з кримінального провадження № 12016120020000425, на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, внесено до ЄРДР і кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, відомості про те, що 04.01.2016 року невідомою особою продано квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_1, законними власниками яких є ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Таким чином, внесені в ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України і пояснення під час апеляційного розгляду прокурора у кримінальному провадженні містить істотні суперечності. Прокурор колегії суддів вказав, що ПП «ОСОБА_13» продав належні йому на праві власності квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_1, а до ЄРДР внесено відомості, що вказані квартири продала невідома особа. Прокурор вказав, що квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 не належать на праві власності ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а в ЄРДР вказано, що зазначені особи є власниками цих квартир.

Проте, в матеріалах клопотання відсутні дані, якими в установленому законом порядку підтверджується право власності громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_1. Прокурор підтвердив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що вказані особи є власниками квартир НОМЕР_1 по АДРЕСА_1. Водночас, в апеляції прокурор вказує, що громадяни ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в квартирах НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 проживають значний час, однак сам по собі факт тривалого проживання у жилих приміщеннях, не породжує право власності на житло і не може бути підставою для твердження, що ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 набули право власності на квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_1.

У свою чергу, прокурор підтвердив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ПП «ОСОБА_13» у встановленому законом порядку позбавлено права власності на будинок АДРЕСА_1. Також на обґрунтування доводів апеляції прокурор не надала і вказала, що на момент апеляційного розгляду відсутні докази того, що ПП «ОСОБА_13» незаконно, на підставі підроблених документів перереєструвало квартири по АДРЕСА_1. Тому доводи апеляції є необґрунтованими.

До матеріалів клопотання прокурор долучив письмові докази, що зазначені квартири продав власник ПП «ОСОБА_13», а в ЄРДР внесено відомості про те, що квартирами розпорядилась невідома особа. Така суперечлива позиція між діями органу досудового розслідування і наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, викликає у колегії суддів сумнів в законності внесення відомостей до ЄРДР, та їх відповідності доказам, що є в матеріалах кримінального провадження. В свою чергу, під час апеляційного розгляду з матеріалів клопотання та з пояснень прокурора, встановлено, що власник ПП «ОСОБА_13», а не якась невідома особа, як вказано у витягу з ЄРДР, розпорядився належним йому майном на власний розсуд, що не заборонено Конституцією і законами України.

Крім того, згідно витягу з ЄРДР, кримінальне провадження № 12016120020000425 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до диспозиції ст. 190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживанням довірою. Під обманом, розуміється повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин чи зловживання довірою, застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

В матеріалах клопотання, зокрема протоколах допиту в якості потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відсутні дані, що вони під впливом обману або зловживання довірою передали будь кому своє майно, зокрема квартири НОМЕР_1 по АДРЕСА_1.

З урахуванням викладеного слідує очевидне, що між власником будинку АДРЕСА_1 ПП «ОСОБА_13» і жильцями квартир НОМЕР_1, цього будинку ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виникли не кримінальні, а цивільно-правові відносини, які в демократичному суспільстві вирішуються в порядку цивільного судочинства.

Отже, під час апеляційного розгляду прокурором не доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження - арешт майна в частині заборони продажу та відчуження будь-яким чином квартир та цілого будинку АДРЕСА_1.

У разу недоведеності існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, кримінальний процесуальний закон категорично забороняє застосовувати заходи забезпечення кримінального провадження ( п. 1 ч. 3 ст. 131 КПК України).

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленим цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальної конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленим цим Кодексом порядку.

Тобто арешт майна це один із заходів кримінального провадження, суть якого полягає у тимчасовому позбавленні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальної конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

В матеріалах клопотання відсутні дані, які вказують на те, що стосовно службових осіб ПП «ОСОБА_13» внесено відомості до ЄРДР, цим особам оголошено про підозру, та існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що будинок АДРЕСА_1 є доказом злочину, або підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, третіх осіб, або конфіскації у ПП «ОСОБА_13», або для забезпечення цивільних позовів осіб, визнаних слідчим потерпілими та можливої конфіскації майна.

До того ж прокурор колегія суддів зазначив, що в матеріалах клопотання і в матеріалах кримінального провадження відсутні цивільні позови осіб визнаних слідчим потерпілими, водночас санкція ч. 1 ст. 190 КК України, не передбачає покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, прокурором в апеляційній скарзі і під час судового розгляду не тільки не доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також не доведено підстав, передбачених ст. 170 КПК України для застосування заходу забезпечення кримінального провадження - накладення арешту на майно.

Також згідно клопотання арешт на будинок АДРЕСА_1 необхідно накласти з метою забезпечення збереження речових доказів.

Проте, під час апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні вказав, що будинок АДРЕСА_1, слідчим органу досудового розслідування не оглянутий, не визнаний речовим доказом, що навіть з цих підстав позбавляє слідчого суддю права та можливості накласти арешт на вказане майно з метою забезпечення збереження речових доказів. Тобто слідчий органу досудового розслідування з погодженням прокурора безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону звернувся до слідчого судді про накладення арешту на майно, яке не визнав речовим доказом.

Колегія суддів не може не залишити поза увагою пояснення представника ПП «ОСОБА_13» ОСОБА_5, який під час апеляційного розгляду зазначив, що дійсно згідно свідоцтва про право власності ПП «ОСОБА_13» належить будинок АДРЕСА_1, але в зазначеному будинку в 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2015 роках продавалися квартири, які на підставі договорів купівлі продажу не являються на даний час власністю ПП «ОСОБА_13». За неточними підрахунками, із 246 квартир будинку АДРЕСА_1, їх більшість продана, а тому ці квартири не є власністю ПП «ОСОБА_13».

Зазначені представником ПП «ОСОБА_13» дані щодо набуття права власності на квартири в будинку АДРЕСА_1 іншими особами, не перевірено слідчим органу досудового розслідування або прокурором у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб.

Відповідно до ч.10, 12 ст. 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача. Заборона використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається.

За таких обставин, у разі задоволення клопотання та накладення арешту на будинок АДРЕСА_1, в тому числі й квартири, шляхом заборони їх продажу та відчуження, призведе до порушення конституційних і законних прав власності громадян, які добросовісно, у передбачений законом спосіб придбали квартири в зазначеному будинку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен ураховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні(якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність ( якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3,4 частини другої статті 170 цього Кодексу; 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду клопотання слідчим суддею районного суду і під час апеляційного розгляду, прокурором не доведено: - правової підстави для арешту на будинок АДРЕСА_1, в тому числі й квартири; - можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні; - що у кримінальному провадженні будь-кому обґрунтовано письмово повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення; - що у даному кримінальному провадженні можлива спеціальна конфіскація; - розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; - розумність та співмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження.

Отже, слідчий суддя районного суду обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на будинок АДРЕСА_1, в тому числі й квартири, шляхом заборони їх продажу та відчуження, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Колегія суддів також не може не вказати, що п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено поняття слідчого судді, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченого цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 3 КПК України суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.

Відмовив у задоволенні клопотання слідчого, погоджене прокурором про накладення арешту на майно не Кіровський районний суд м. Кіровограда, як зазначив в апеляції прокурор, а слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда. Використання в апеляції прокурором терміна суд , замість слідчого судді свідчить про те, що прокурор не усвідомлює різниці між слідчим суддею і судом, та їх повноваженнями, на що обґрунтовано звернув увагу представник ПП «ОСОБА_13» ОСОБА_5

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 419, 422 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури Воробей Н.В. залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.04.2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Кіровоградського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградській області Мудрого І.В. про накладання арешту на багатоквартирний будинок, у тому числі квартири в цій будівлі по АДРЕСА_1, шляхом заборони їх продажу та відчуження, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

С.М. Деревінський В.М. Онуфрієв Л.Я. Ткаченко