ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2016 року Справа № 17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29)

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,

суддів:Борденюк Є.М., Васищака І.М.,

за участю представників сторін позивача - Мазепа Н.М.; відповідача - Умудова Я.С., Тарасова М.В., Гетьман-Гнідунець Л.О.;

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

на ухвалуКиївського апеляційного господарського суду

від15.02.2016

за заявоюТовариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

проперегляд за нововиявленими обставинами

постановиКиївського апеляційного господарського суду

від24.09.2013

у справі17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29)

за первісним позовомПублічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2"

доТовариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

простягнення 1 387 252, 29 грн заборгованості та усунення перешкод у користуванні майном

та за зустрічним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

доПублічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2"

про розірвання договору та стягнення 747 613, 28 грн

В С Т А Н О В И В:

Відкрите акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-2" (далі - ПАТ "Трест "Київміськбуд-2") звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" (далі - ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз") про стягнення основної суми заборгованості по договору будівельного підряду № 02-08 від 05.02.2008 у розмірі 1 187 209, 20 грн, пені у розмірі 76 779, 21 грн, 3% річних у розмірі 9 597, 39 грн, збитків у розмірі 113 666, 49 грн; зобов'язання ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, що перераховане у додатку № 1 до позову, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6.

Ухвалою Господарського суд Чернігівської області порушено провадження у справі № 11/181 за позовом ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про стягнення 1 387 252, 29 грн та усунення перешкод у користуванні майном.

До прийняття рішення по суті спору ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" звернулось до Господарського суду Чернігівської області із зустрічним позовом до ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" про розірвання договору будівельного підряду на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові № 02-08 від 05.02.2008, укладений між ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" та ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"; стягнення 747 613, 28 грн безпідставно та незаконно одержаних позивачем грошових коштів.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 15.12.2009 прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 15.02.2010, залишеним без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2010, первісний позов задоволено повністю, суд стягнув з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" основну суму заборгованості за договором будівельного підряду № 02-08 від 05.02.2008 у розмірі 1 187 209, 20 грн, пеню у розмірі 76 779, 21 грн, 3% річних у розмірі 9 597, 39 грн, збитків у розмірі 113 666, 49 грн; зобов'язав ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, що перераховане у додатку № 1 до позову, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2010 рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.02.2010 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.07.2010 постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2010 та рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.02.2010 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Чернігівської області.

Під час нового розгляду ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" відмовилось від позову в частині розірвання договору будівельного підряду № 02-08, а також подало уточнення до позовних вимог, в яких просило стягнути з ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" 3 648 824, 37 грн.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 11.01.2012 первісний позов задоволено частково, суд зобов'язав ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні визначеним майном, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6. В решті первісного позову відмовлено. В частині розірвання договору будівельного підряду № 02-08 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові від 05.02.2008 провадження у справі припинено. Зустрічний позов задоволено частково, суд стягнув з ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" на користь ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" 3 648 824, 37 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2012 скасовано частково, виклавши резолютивну частину рішення в іншій редакції, згідно з якою первісний позов задоволено частково, суд зобов'язав ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні визначеним майном, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6; суд стягнув з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" суму в розмірі 1 151 175, 80 грн, яка складається з основної заборгованості в сумі 1 019 986, 16 грн, пені в сумі 62 478, 39 грн, 3% річних в сумі 7 663, 53 грн та 61 047, 72 грн збитків. В іншій частині первісного позову відмовив, в задоволенні зустрічного позову відмовив.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11.2013 постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 скасовано в частині стягнення 61 042, 72 грн та відмовлено в позові в цій частині, в решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 залишено без змін.

ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Мальченко А.О, судді Жук Г.А., Суховий В.Г.) від 15.02.2016 постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 залишено без змін, а заяву ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 - без задоволення.

Не погоджуючись з ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2016, ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу суду скасувати і прийняти нове рішення, яким заяву товариства задовольнити.

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального права, а саме ст. 882 ЦК України та процесуального права, зокрема ст.ст. 112-114 ГПК України.

При цьому, скаржник посилається на те, що обставини щодо неякісних робіт з бетонування плити перекриття (через встановлення неякісності бетону та порушення технології проведення відповідних будівельних робіт), є нововиявленими, оскільки: такі обставини існували на час розгляду справи; вони мають істотне значення для правильного вирішення даної справи; такі обставини не були відомі і не могли бути відомі скаржнику.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 13.04.2016 касаційну скаргу ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.04.2016.

ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" подало заперечення на касаційну скаргу ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз", в якій просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2016 залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013.

Заява мотивована тим, що у зв'язку із необхідністю застосування спеціальних знань і відповідної випробувальної техніки, з огляду на візуальні дефекти об'єкта за договором підряду, які з'явились зі спливом часу після виконання будівельних робіт, ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" були замолені у спеціалізованої організації та експерта (ТОВ "Аспо ЛТД" та ФОП ОСОБА_8) роботи з технічного обстеженні підвалу зазначеного вище об'єкту незавершеного будівництва.

За результатами проведених робіт, в результаті застосування спеціальних знань було встановлено невідповідність вимогам ДБН (дефекти) у використаних в процесі будівництва об'єкту матеріалах, зокрема бетону. Так, заявник посилається на те, що клас бетону, наявний у конструкції плити перекриття підвального поверху, не відповідає класу бетону, передбаченому проектною документацією. Окрім того, за результатами технічного обстеження об'єкта були встановлені й інші недоліки (дефекти) у виконаних роботах з будівництва об'єкта, а саме порушення режиму обробки бетонної суміші плит, що вплинуло на несучу здатність конструкцій та їх довговічність; в пілонах товщина захисного шаре бетону не відповідає вимогам п. 4.4 ДБН В.2.6-98:2009 "Бетонні і залізобетонні конструкції" та ДБН В.1.1.7-2002 "Пожежна безпека об'єктів будівництва", який має бути при стандартній пожежі тривалістю 180хв не менше 60мм.

Згідно з висновком експерта, складеного на замовлення ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз", якість виконаних робіт при будівництві підвального поверху (підземного паркінгу) на відм. -3.500, житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові, не відповідає вимогам проектної та нормативної документації у частині класу бетону, використаного для улаштування плити перекриття підвальної частини. Вартість робіт, що не відповідає вимогам якості, становить 902 008, 00 грн.

З врахуванням викладеного ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" зазначає, що йому стало відомо про обставини, які мають істотне значення для справи, та які об'єктивно існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі товариству (оскільки такі обставини могли бути підтверджені лише із застосуванням спеціальних знань і тільки після спливу часу після проведення будівельних робіт (і отримання, в тому числі, візуального підтвердження неякісних робіт), зважаючи, що про вказані обставини товариству стало відомо лише 26.10.2015, останнім подано заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013.

Відповідно до ст. 112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами. Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є, зокрема істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

У п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 17 "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" зазначено, що до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами. Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.

Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами.

Прийняття та розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не означає обов'язкового скасування чи зміни рішення, що переглядається. Результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, і встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору.

Предметом спору у даній справі за первісним позовом була матеріально-правова вимога ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" до ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про стягнення основної суми заборгованості за договором будівельного підряду № 02-08 від 05.02.2008 у розмірі 1 187 209, 20 грн, пені у розмірі 76 779, 21 грн, 3% річних у розмірі 9 597, 39 грн, збитків у розмірі 113 666, 49 грн; зобов'язання ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, що перераховане у додатку № 1 до позову, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6.

В обґрунтування позовних вимог ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" посилалось на те, що товариством, відповідно до умов договору, до 25 числа звітного місяця складалися акти приймання-передання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за березень, квітень, травень та червень 2008 року та передавалися уповноваженому представникові замовника, а саме інженеру замовника ТОВ "Житлобудекспрес", який відповідно до проектної документації та договору про технічний нагляд, здійснював технагляд по даному об'єкту.

ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" в порушення умов договору не було надано генпідряднику протягом п'яти днів мотивованої відмови від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню, а тому форми КБ-2В та КБ-3 за травень та червень 2008 року вважаються такими, що прийняті замовником без зауважень. Крім того, в силу положень ст. 853 ЦК України, з огляду на те, що замовником не було надано жодного зауваження щодо виконаних робіт генпідрядником за договором за травень та червень, то дані роботи вважаються прийнятими, а замовник вважається таким, що втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. У зв'язку з наведеним у ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" виникло зобов'язання оплатити роботи на суму 487 246, 80 грн та на суму 699 962, 40 грн, а також пені, 3% річних. Окрім того, ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" просило стягнути на його користь збитки та зобов'язати ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, що перераховане у додатку № 1 до позову, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6.

Предметом спору у даній справі за зустрічним позовом, згідно уточнених позовних вимог, є матеріально-правова вимога ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" до ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" стягнення 3 648 824, 37 грн, оскільки відповідно до висновку № 14944 судово-економічної експертизи за наданими в матеріалах справи регістрами та документами бухгалтерського обліку ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" неможливо документально обґрунтувати витрати, пов'язані з будівництвом житлового будинку у м. Чернігові по вул. О.Молодчого, саме на суму 3 648 824, 37 грн.

При цьому, в обґрунтування своїх позовних вимог ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" посилалось на те, що ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" незаконно отримано грошові кошти, у зв'язку із внесенням до актів виконаних робіт інформації (та даних), що не відповідає дійсності - фактичним витратам під час виконання робіт згідно умов договору будівельного підряду.

ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" посилалось на те, що ПАТ "Трест "Київміськбуд-2", значно змінивши вартість будівельно-монтажних робіт при будівництві паркінгу шляхом завищення цін за виконання робіт та за використані матеріали (арматуру, бетон), не погодило зміну договірної ціни, а отже порушило зобов'язання, що передбачені договром.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ТОВ "Торгово-сервісний центр, являючись замовником будівництва, з часу укладення договору підряду від 05.02.2008 та до винесення судом постанови від 24.09.2013, перегляд якої просить здійснити, мав проектно-кошторисну документацію, безперешкодний доступ до об'єкту будівництва для встановлення обсягів, якості виконаних позивачем робіт та використаних будівельних матеріалів.

Окрім того, з висновку судової будівельно-технічної експертизи №1895-1909/12-24 від 28.03.2013, проведеної Чернігівським відділенням КНДІСЕ вбачається, що ведення журналу бетонних робіт на об'єкті будівництва заповнений та відповідає вимогам ДБН, а відібрання контрольних зразків бетону, арматури та закладних деталей підтверджується актами огляду та інспектування прихованих робіт за березень - червень 2008 року, з яких слідує, що зразки відповідають проекту та вимогам державних будівельних норм; при виконанні робіт з бетонування плит перекриття, пілонів, колон та стін відхилення від проектної документації відсутні.

Також ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" не було позбавлене можливості, у разі виникнення у нього сумнівів щодо якості бетону, використаного під час будівництва підвального поверху (підземного паркінгу) в житловому будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові, поставити на вирішення експертів дані питання в межах судово-будівельних експертиз, проведених у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що наведені "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" обставини, не є нововиявленими, оскільки вони не відповідають ознакам, що властиві таким обставинам, оскільки ці обставини могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, з огляду на підстави та предмет позову вони не є істотними для розгляду справи, з огляду на те, що ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" не заявлялись вимоги щодо неналежної якості роботи.

Згідно з ч. 7 ст. 114 ГПК України рішення, ухвала, постанова, прийняті за результатами перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, можуть бути переглянуті на загальних підставах.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз", викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом апеляційної інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111, 114 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2016 у справі № 17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Борденюк Є.М.

Васищак І.М.