Справа № 152/2190/13-к

Провадження №11-кп/772/5/2016

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Славінська Н. Л.

Доповідач : Юненко М. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого - Юненка М.О.,

суддів - Бурденюка С.І., Кривошеї А.І..,

при секретарі - Ганзюк Л.О.,

з участю:

прокурора - Старинця О.Ю.,

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисників - адвокатів - Бондарчука В.В., Костик Н.О., Корпало В.М.

розглянув 17 травня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, апеляційною скаргою із змінами захисника Мозолевського Олександра Вікторовича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, апеляційною скаргою захисника Сливченко Юлії Вікторівни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, апеляційною скаргою із змінами обвинуваченого ОСОБА_3, та апеляційною скаргою захисника Костик Н.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ридків Радилівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років і шість з конфіскацією майна

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця с. Хоменки Шаргородського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 10.01.2013 року Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 1700 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, реалізуючи спільний злочинний план, діючи у складі організованої групи, протягом травня-серпня 2013 року вчинили дії, безпосередньо спрямовані на вчинення нападу на ОСОБА_10, жителя с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, що поєднаний з проникненням у житло та застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства, здійснивши всі необхідні дії для вчинення закінченого злочину, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вчинення злочину було попереджено працівниками міліції.

Приблизно в травні 2013 року обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з корисливих мотивів об'єдналися для організації вчинення розбійних нападів, у тому числі поєднаних з проникненням у житло, що поєднані з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства. Для досягнення зазначеної мети обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 спланували вчинення злочинів, розподіливши функції між співучасниками щодо отримання інформації про осіб, які володіють великими сумами грошей, підшукання безпосередніх виконавців злочинів, схиляння останніх до здійснення розбійних нападів та керівництво їх діями.

Згідно розподілу функцій обвинувачений ОСОБА_3 виступив організатором вчинення злочинів та керував їх підготовкою, а саме: планував вчинення злочинів та злочинної діяльності в цілому; підшуковував осіб, у яких є значні суми коштів та на яких можна вчинити напад; давав вказівки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вчиняти дії, спрямовані на досягнення спільної злочинної мети; вживав необхідні заходи, щоб не бути викритими правоохоронними органами; підшуковував, підбирав та визначав виконавців для вчинення розбійних нападів, схиляв їх до вчинення злочинів та давав вказівки; визначав час та місце вчинення злочинів; брав участь в виборі та огляді об'єктів посягань; займався підготовкою вчинення злочинів; розподіляв між членами злочинного угруповання кошти, отримані від злочинної діяльності.

Обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_4, діючи за вказівками обвинуваченого ОСОБА_3, виступили пособниками та своїми діями сприяли вчиненню розбійних нападів.

Обвинувачений ОСОБА_2 підбирав виконавців для вчинення злочинів, давав поради; підшуковував та підбирав знаряддя вчинення злочинів; брав участь у виборі та огляді об'єктів посягань; займався підготовкою вчинення злочинів; брав безпосередню участь у вчиненні злочину; доставляв виконавців до місця вчинення злочину та у зворотному напрямку; спостерігав за навколишньою обстановкою під час вчинення злочину виконавцями з метою повідомлення останніх про небезпеку можливого їх викриття; вживав необхідні заходи, щоб не бути викритими правоохоронними органами.

Обвинувачений ОСОБА_4, маючи знайомих серед осіб, які займаються підприємницькою діяльністю у сфері сільського господарства, отримував інформацію про осіб, у яких є значні суми грошей та на яких можна вчинити напад, з'ясовував розклад їх дня, плани домоволодінь та інші важливі обставини; вживав заходи по встановленню місць зберігання грошей та можливих перешкод у вчиненні розбійних нападів; брав участь у виборі об'єктів посягань, займався підготовкою вчинення злочинів.

Згідно розробленого обвинуваченими ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 плану, підшукані та підібрані останніми виконавці розбійних нападів, повинні були здійснювати напад на заздалегідь визначену особу, яка володітиме великою сумою грошей. Для відібрання грошей виконавці повинні були застосувати до особи насильство, небезпечне для життя чи здоров'я, або погрозу його застосування.

Отримавши в травні 2013 року інформацію про осіб, у яких є значні суми грошей, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, діючи з корисливих мотивів, стали готуватися до вчинення розбійних нападів.

З метою підшукання осіб для залучення в якості виконавців розбійних нападів обвинувачений ОСОБА_3, діючи у складі організованої групи та реалізуючи спільний злочинний умисел, звернувся до раніше знайомого йому ОСОБА_11, якого не повідомляв про свої злочинні наміри, та попросив підшукати надійних чоловіків спортивної статури для виконання важливої роботи.

На початку червня 2013 року з метою підшукання виконавців розбійних нападів обвинувачений ОСОБА_3 познайомився із ОСОБА_12, котрого за дорученням обвинуваченого ОСОБА_3 знайшов ОСОБА_11, коли ОСОБА_12 звернувся до останнього з проханням про працевлаштування, при цьому конфіденційно співробітничаючи з працівниками міліції та діючи під їхнім контролем.

У червні 2013 року з метою перевірки та залучення до спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця ОСОБА_12, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, діючи у складі організованої групи та реалізуючи спільний злочинний умисел, зустрілися з останнім в кафе «Мандрівник», що знаходиться на вул. Липовецькій у м. Вінниці. Під час цієї зустрічі обвинувачений ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_12 взяти участь у вчиненні ряду розбійних нападів на території Вінницької області та отримати половину здобутих в такий злочинний спосіб коштів, а обвинувачений ОСОБА_4, діючи за вказівкою ОСОБА_3, повідомив, що в с. Ярове Шаргородського району проживає фермер на ім'я ОСОБА_10, у якого вдома буде велика сума готівки після збирання урожаю. Про місце та час вчинення злочину він чи ОСОБА_3 повідомлять додатково, на що ОСОБА_12, діючи під контролем працівників міліції, погодився.

На наступний день після цієї зустрічі обвинувачений ОСОБА_2, діючи за вказівкою ОСОБА_3, з метою перевірки намірів щодо спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця, зустрівся з ОСОБА_12 в кафе «Екстрім», що знаходиться на вул. Винниченка у м. Вінниці. Впевнившись у згоді ОСОБА_12 здійснити розбійні напади, обвинувачений ОСОБА_2 зазначив, що він чи ОСОБА_3 пізніше повідомлять про точні дату, час та місце вчинення злочину.

20 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_3, діючи у складі очолюваної ним організованої групи, зустрівся з ОСОБА_12 у своєму офісі, що знаходиться у АДРЕСА_4, з метою остаточного обговорення умов вчинення злочинів і з'ясування намірів ОСОБА_12 щодо спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця. Впевнившись у згоді ОСОБА_12 здійснити розбійні напади на визначених умовах, обвинувачений ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_12, що про точні дату, час та місце вчинення злочинів повідомить пізніше.

На початку липня 2013 року обвинувачений ОСОБА_3, діючи у складі очолюваної ним організованої групи та реалізуючи спільний злочинний умисел, біля кафе «Екстрім», що знаходиться на вул. Винниченка у м. Вінниця, з метою залучення до спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця зустрівся з ОСОБА_13, котрого на прохання ОСОБА_3 підшукав ОСОБА_11, який не був обізнаний зі злочинними намірами обвинуваченого і з тим, що ОСОБА_13 конфіденційно співробітничає з працівниками міліції та діє під їхнім контролем.

Під час вказаної зустрічі обвинувачений ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_13 взяти участь у вчиненні злочинів на території Вінницької області, не пояснюючи деталей та обставин запланованих ним злочинів, на що ОСОБА_13, діючи під контролем працівників міліції, на пропозицію останнього погодився і попросив розповісти всі деталі та обставини запланованих злочинів.

У липні 2013 року ОСОБА_11, дізнавшись про злочинні наміри ОСОБА_3 та не бажаючи брати участь у вчиненні розбійних нападів, повідомив правоохоронні органи про планування злочинів та висловив бажання конфіденційно співробітничати з працівниками міліції і у подальшому діяв під їхнім контролем.

Обвинувачений ОСОБА_2, діючи за вказівкою ОСОБА_3, з метою перевірки намірів щодо спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця, 2 серпня 2013 року зустрівся з ОСОБА_13 на вул. Блока у м. Вінниці. Під час зустрічі ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_13 взяти участь у вчиненні ряду розбійних нападів на території Вінницької області та отримати частку від здобутих в злочинний спосіб коштів. Тоді ж обвинувачений ОСОБА_2 повідомив, що в одному із районів Вінницької області проживає фермер, у якого вдома, як він розраховує, може бути велика сума готівки. Про дату, місце та час вчинення розбійного нападу на цього фермера він чи ОСОБА_3 повідомлять додатково, на що ОСОБА_13, діючи під контролем працівників міліції, на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_2 погодився.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_2, діючи за вказівкою ОСОБА_3, з'ясував у ОСОБА_13, які знаряддя необхідно підготувати для вчинення вказаного нападу.

Після означеної зустрічі обвинувачений ОСОБА_3, діючи у складі очолюваної ним організованої групи, з метою реалізації спільного злочинного умислу, прийняв рішення про залучення лише ОСОБА_13 в якості виконавця для спільного вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 та на початку серпня 2013 року особисто зустрівся з ОСОБА_13 біля закладу громадського харчування «Макдональдс», що знаходиться на вул. Соборній у м. Вінниці.

Під час вказаної зустрічі обвинувачений ОСОБА_3 повторно запропонував ОСОБА_13 взяти участь у вчиненні ряду розбійних нападів, у тому числі на фермера, що проживає в одному з районів Вінницької області та запропонував за його командою виїхати на місце вчинення нападу, де ОСОБА_13 зустріне чоловік на ім'я ОСОБА_4, який покаже на місці, де проживає фермер та розповість усі важливі обставини.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3, вважаючи, що залучив ОСОБА_13 в якості виконавця для спільного вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10, надав ОСОБА_13 вказівку підшукати собі ще когось в якості співвиконавця та автомобіль, на якому можна пересуватись під час вчинення злочину, на що останній, діючи під контролем працівників міліції, на пропозицію ОСОБА_3 погодився.

З метою ретельної підготовки до вчинення злочину 18 серпня 2013 року приблизно о 12 годині ОСОБА_13, який з самого початку конфіденційно співробітничав з працівниками міліції та діяв під їхнім контролем, та ОСОБА_11, який в липні 2013 року, дізнавшись про злочинні наміри ОСОБА_3 та не бажаючи брати участь у вчиненні розбійних нападів, повідомив правоохоронні органи про планування злочинів, висловив бажання конфіденційно співробітничати з працівниками міліції і у наступному діяв під їх контролем, а також обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_2, діючи у складі організованої злочинної групи, на автомобілі марки «Форд Транзит-Конект» приїхали до смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, де їх зустрів обвинувачений ОСОБА_4

Після зустрічі всі разом на автомобілі «Форд Транзит-Конект» поїхали в с. Зведенівку Шаргородського району Вінницької області, де обвинувачений ОСОБА_4, діючи за вказівкою ОСОБА_3 та відповідно до відведеної йому функції, показав на будинок ОСОБА_14, який знаходиться на АДРЕСА_5, розповів про його мешканців, сусідів, показав, звідки можна спостерігати за помешканням та на можливі перешкоди у вчиненні розбійного нападу.

Після цього всі разом на вказаному автомобілі поїхали в с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, де обвинувачений ОСОБА_4, діючи за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_3 та відповідно до відведеної йому функції, показав на будинок ОСОБА_10, який знаходиться на АДРЕСА_6, розповів про його мешканців, сусідів, наявність собак, вказав на можливі перешкоди у вчиненні розбійного нападу.

Із с. Ярове всі разом на вказаному автомобілі поїхали в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, де обвинувачений ОСОБА_4, діючи за вказівкою ОСОБА_3 та відповідно до відведеної йому функції, показав на будинок ОСОБА_15, який знаходиться на АДРЕСА_7, розповів про його мешканців, сусідів, можливі дати, коли у ОСОБА_15 може бути значна сума готівки, показав шлях, яким остання ходить на роботу та з роботи, звідки можна спостерігати за помешканням та можливі перешкоди у вчиненні розбійного нападу.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_3, діючи у складі очолюваної ним організованої групи, отримавши від обвинуваченого ОСОБА_4 інформацію про наявність у ОСОБА_10 значної суми грошей, 22 серпня 2013 року надав вказівку ОСОБА_13 з особою, яку нібито підшукав ОСОБА_13 та з обвинуваченим ОСОБА_2 про виїзд 25 серпня 2013 року в с. Ярове Шаргородського району Вінницької області для вчинення нападу на ОСОБА_10, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства та з проникненням в житло. Особою, яку нібито підшукав ОСОБА_13 для вчинення злочину, виступив ОСОБА_16, який конфіденційно співробітничає з працівниками міліції та діяв під їхнім контролем.

Обвинувачений ОСОБА_2, діючи за вказівкою ОСОБА_3, взявши заздалегідь підготовлені маски, рукавички, паяльник, липку плівку (скотч) і викрутку, 25 серпня 2013 року приблизно о 23 годині на вул. Блока в м. Вінниці зустрівся з ОСОБА_13 та ОСОБА_16, яким передав знаряддя злочину з метою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Після цього вони всі разом на автомобілі «Ауді 100», під керуванням обвинуваченого ОСОБА_2, приїхали в с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, де останній залишився в автомобілі при в'їзді у село з метою спостереження за оточуючою обстановкою і, у разі виникнення небезпеки викриття, повідомити про це ОСОБА_13 та ОСОБА_16

Останні, діючи в межах контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, вночі з 25.08.2013 року на 26.08.2013 року, проникли до помешкання ОСОБА_10, де перебували ОСОБА_10 і його дружина ОСОБА_17, та імітували вчинення розбійного нападу. Під час імітування обстановки злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_16 вручено гроші у сумі 80000 грн., які заздалегідь ідентифіковані спеціальною хімічною речовиною.

Через деякий час ОСОБА_13 та ОСОБА_16 повернулися до автомобіля, де їх чекав обвинувачений ОСОБА_2, та повідомили про нібито успішне завершення розбійного нападу і заволодіння грошима потерпілого.

На автомобілі під керуванням обвинуваченого ОСОБА_2 вночі, з 25 на 26 серпня 2013 року вони прибули до готельно-ресторанного комплексу «Корчма - Козацький стан» неподалік від м. Вінниці, де в будинку НОМЕР_1 обвинувачений ОСОБА_2 та ОСОБА_13 зустрілися з обвинуваченим ОСОБА_3 і передали йому гроші в сумі 80000 грн.

Обвинувачений ОСОБА_3, діючи як керівник організованої злочинної групи, будучи впевненим у тому, що надані йому гроші здобуті при здійсненні підготовленого та організованого ним розбійного нападу на ОСОБА_10, визначивши частки кожного, розподілив їх між співучасниками, після чого обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були затримані працівниками міліції і у них було вилучено ідентифіковані гроші.

За розробленим планом, діючи в складі організованої злочинної групи, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 мали намір вчиняти інші злочини, направлені на незаконне заволодіння чужим майном.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, реалізуючи спільний злочинний план, діючи у складі організованої злочинної групи, протягом травня-серпня 2013 року вчинили дії, безпосередньо спрямовані на вчинення нападу на ОСОБА_10, жителя с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, що поєднаний з проникненням у житло та застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства, здійснивши всі необхідні дії для вчинення закінченого злочину, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вчинення злочину було попереджено працівниками міліції.

При цьому, обвинувачений, ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.27, ч.2 ст. 15, ч. 4 ст.187 КК України, тобто організація закінченого замаху на розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений організованою групою.

Обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вчинили злочин, передбачений ч.5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.187 КК України, тобто пособництво у закінченому замаху на розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений організованою групою.

При цьому, шкоди життю та здоров'ю, а також майну потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_17 заподіяно не було лише у зв'язку із тим, що вчинення злочину було попереджено працівниками міліції, оскільки ОСОБА_13 та ОСОБА_16, які конфіденційно співробітничали з працівниками міліції та діяли під їхнім контролем, здійснили імітування обстановки злочину - імітування розбійного нападу.

В апеляційній скарзі захисник Сливченко Ю.В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить змінити вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2014 року, пом'якшити призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме призначити покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не було правильно оцінено характер, і ступінь участі ОСОБА_3 у вчиненні злочину, його роль, особливості та обставини вчинення злочину.

При цьому адвокат Сливченко Ю.В. в апеляційній скарзі посилається на те, що судом не було враховано пом'якшуючі обставини. Зокрема обставину,передбачену ч.1 ст. 66 КК України - його пост кримінальну поведінку та не врахував величезне бажання змінити спосіб життя. Крім того, ОСОБА_3 має постійне місце проживання та позитивно характеризується за місцем проживання, має нагороди та грамоти, позитивно характеризується в громадській організації, членом якої він є, раніше не судимий, пенсіонер, має багато подяк, нагород, має тяжкий стан здоров'я, який відноситься до категорії хворих із високим ризиком раптової смерті та потребує постійного вузькофахового лікування, одружений, має на утриманні дружину ОСОБА_18, яка є пенсіонеркою, має тяжкий стан здоров'я та потребує стороннього нагляду та матір дружини похилого віку - ОСОБА_19 , 1923 р.н.

Крім того, адвокат Сливченко Ю.В. в апеляційній скарзі вказує на те, що суд не звернув увагу на позицію потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_17, які просили суд призначити ОСОБА_3 покарання без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_3 просив про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України, посилаючись на щире каяття, позитивні характеристики, похилий вік, поганий стан здоров'я, наявність на його утриманні дружини та її хворої матері.

У подальшому ОСОБА_3 були подані зміни до апеляційної скарги, у яких він ставить питання про скасування вироку Шаргородського районного суду від 23 січня 2014 року та закрити кримінальне провадження у звязку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.187 КК України.

Апеляційна скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що під час ухвалення рішення суду першої інстанції мало місце неправильне застосування вимог кримінального та кримінально процесуального закону, очевидної неповноти судового слідства і невідповідністю висновків суду викладеним у вирокові фактичним обставинам справи.

При цьому ОСОБА_3 в апеляції вказує, що кваліфікація його дій, як організація закінченого замаху на розбійний напад поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений організованою групою є хибною, так як Постанова Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз'яснює, що розбій, як злочин проти власності ( ст. 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства.

Потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_10 показали, що жодного психічного та фізичного насилля до них застосовано не було, їм було добре відомо, що в їх помешкання проникають особи, що діють під контролем працівників міліції, кошти вони передали добровільно. ОСОБА_13 та ОСОБА_16 взагалі не повідомляли про обсяги насилля чи погрози такого насилля, що свідчить про відсутність у обвинувачених достатніх підстав для кваліфікації їх дій, як розбій а не інший корисний злочин.

Крім того, ОСОБА_3 вказує на те, що він обвинувачувався та був засуджений за злочин, вчинений організованою групою. Разом з тим в ході досудового розслідування та судового розгляду вказані ознаки організованої групи не знайшли свого підтвердження, наявність дій організаційного характеру, що полягають в об'єднанні дій інших співучасників і спрямуванні на їх вчинення одного чи декількох злочинів або в координації поведінки цих осіб, та в залученні співучасників.

Також ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що він не мав механізму керування підготовкою злочину, направленого на спрямування дій виконавців, пособників, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на : замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників , інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема розроблення заходів, щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів ( організація підкупу працівника такого органу , застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів ); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом. Як було встановлено в ході судового розгляду більшу частині вказаних функцій виконувала особа на прізвище « Попов» з метою створення з незрозумілих причин умов для подальшого викриття ОСОБА_3

Також він посилається на те, що не міг виконувати функції організатора так, як безпосередньо не мав механізму управління так званою організацією, не встановлював правил поведінки та ієрархію взаємовідносин, окрім того не було налагоджено, як такого забезпечення фінансування злочинної діяльності організованої групи.

На думку апелянта зазначені порушення норм кримінального закону є істотними і такими, що перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 у своїх доповненнях до апеляційної скарги вказує на те, що суд першої інстанції всупереч встановленому порядку надання та дослідження доказів, під час судового розгляду після допиту підсудних, прийняв від прокурора всі матеріали досудового розслідування у декількох томах без зазначення, які саме із них є доказами, при цьому не вияснив питання їх належності та допустимості та порядку їх дослідження. Вказаними діями суду було порушено принцип змагальності та безпосередності дослідження доказів і такі дії суду є упередженими. Також апелянт посилається на порушення судом першої інстанції процесуального строку призначення підготовчого засідання.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину, та кваліфікації його дій, просив змінити вирок суду першої інстанції відносно нього, пом'якшити призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, та призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, оскільки він до кримінальної відповідальності притягується вперше, повністю визнав свою вину у скоєному та щиро розкаявся, вибачився перед потерпілими, позитивно характеризується, має на утриманні малолітнього сина, дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною.

В апеляційній скарзі адвокат Мозолевський О.В. не оспорюючи фактичних обставин вчиненого злочину, просив змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 та пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, призначивши йому покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, посилаючись на щире каяття, позитивні характеристики, наявність у ОСОБА_2 на утриманні дружини та малолітньої дитини, а також те що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності.

У змінах до апеляційних скарг, які є ідентичними за своїм змістом адвокат Мозолевський О.В. та обвинувачений ОСОБА_2 ставлять питання про скасування вироку щодо ОСОБА_2 та закриття кримінальної справи у зв'язку з відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2ст.15, ч.4 ст. 187 КК України.

В обґрунтування своїх доводів апелянти посилаються на те, що суд першої інстанції відносно ОСОБА_2 неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність а саме, неправильно кваліфікував його дії як, як пособництво у закінченому замаху на розбійний напад поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений організованою групою. Судом було встановлено, що шкоди життю та здоров'ю, а також майну потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_17 заподіяно не було у зв'язку із тим, що вчинення злочину було попереджено працівниками міліції, оскільки ОСОБА_13 та ОСОБА_16, які конфіденційно співпрацювали з працівниками міліції та діяли під їхнім контролем, здійснили імітування обстановки злочину - імітування розбійного нападу.

Також в апеляційній скарзі вказують на те, що під нападом за змістом статті 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства. Згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров'я насильство (стаття 187,ч.3ст. 189 КК України) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження , що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності,середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії,які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Допитані у ході судового розгляду вказаного провадження, потерпілі - ОСОБА_17 та ОСОБА_10 показали, що жодного психічного та фізичного насилля до них в момент так званого розбійницького нападу ОСОБА_13 та ОСОБА_16 застосовано не було. Наявність засобів для вчинення злочину - скотч, паяльник, викрутка, маска, лом-фомка, які попросив надати ОСОБА_13, однак не при цьому не вказував, як він ці знаряддя має застосовувати, та спосіб застосування насильства, також не можуть служити доказом розбійного нападу з боку ОСОБА_2.

Зазначене на думку апелянтів свідчить про відсутність у ОСОБА_2 умислу на спричинення насилля чи погрози застосування насильства, та достатніх для кваліфікації його дій як розбій, а тому в даному випадку має місце готування, а не закінчений замах та неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за незакінчений злочин у співучасті, відповідно до вимог ст. 68 КК України..

Не погоджуються адвокат Мозолевський О.В. та обвинувачений ОСОБА_2 й з тим, що останнього засуджено за злочин вчинений організованою групою, оскільки така кваліфікуюча ознака не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду. Судом не встановлено доказів утворення організованої групи чи злочинної організації.

Крім того, апелянти просять суд апеляційної інстанції звернути увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_2, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_15, на обліку у психіатра та лікарів наркологів не знаходився, що у своїй сукупності свідчить про нього, як позитивну особу, котра потрапила під негативний вплив.

В апеляційній скарзі адвокат Костик Н.О. просить змінити вирок суду першої інстанції перекваліфікавути дії ОСОБА_4 на ч.1 ст. 14 та ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вирокові фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апеляційна скарга адвоката мотивована тим, що ні в ході досудового слідства, ні в суді не було підтверджено, що ОСОБА_4 скоїв злочин в складі організованої групи, а також не доведено, у яких саме діях ОСОБА_4 суд першої інстанції вбачає закінчений замах на розбійний напад.

В обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_4 один раз зустрічався з ОСОБА_12 та до нього приїжджали ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_11 та ОСОБА_13, яким саме тоді ОСОБА_4 розповідав їм де проживають ОСОБА_10, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 При цьому ОСОБА_4 пояснював у судовому засіданні, що йому не було відомо, що готується розбійний напад чи грабіж, він зрозумів, що буде вчинятись крадіжка.

Адвокат вважає, що ОСОБА_4 не має ніякого відношення до організованої групи та до безпосереднього скоєння злочину, оскільки йому не було відомо, коли саме мали скоювати злочини, відносно кого саме, хто буде його скоювати та який саме злочин має бути скоєно, тому він може нести відповідальність тільки за пособництво у готуванні до крадіжки з проникненням у житло. В діях інших же інших співучасників, на думку адвоката, є ексцес виконавця.

Крім того, адвокат Костик Н.О. вважає що судовою колегією неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_4, і вважає що його дії повинні бути перекваліфіковані на ч.1 ст. 14 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, а в зв'язку з тим, що злочин є незакінчений, а лише було готування до нього, то міра покарання згідно ч.2 ст. 68 КК України не може перевищувати половини максимального строку даної статті. При цьому просить суд апеляційної інстанції врахувати, що ОСОБА_4 щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання, має поганий стан здоров'я, хворіє на діабет ІІ типу, з ангіопатією нижніх кінцівок у зв'язку з чим є інсулінозалежний та має інші тяжкі захворюваннями.

Заслухавши доповідача, захисників - адвокатів Бондарчука В.В., Костик Н.О., Корпало В.М., обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4, в підтримання апеляційних скарг, прокурора Старинця О.Ю., який частково погодився з апеляційними доводами і вважає що дії обвинувачених не містять ознак замаху на злочин, а повинні розцінюватись, як готування до нього з відповідною кваліфікацією, додатково дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги адвокатів та обвинувачених підлягають частковому задоволенню з таких мотивів.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з цим, суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши всі фактичні обставини кримінального провадження, дійшов до неправильних висновків, внаслідок чого невірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за статтями закону України про кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим вирок підлягає зміні з підстав визначених ст. ст. 408, 409 КПК України.

Згідно ч.1 ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норма права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього ж Кодексу, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику із судовим рішенням Верховного Суду України.

Тому, розглядаючи дане кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинувачених та їх захисників, апеляційний суд при застосуванні норма права, виходив із роз'яснень, що містяться в правових позиціях Верховного Суду України, які викладені в ухвалах від 23 жовтня 2014 року №5-22кс 14, від 19 лютого 2015 року №5-38кс 14 та від 21 січня 2016 року №5-249кс-15.

Твердження обвинувачених та захисників в апеляційних скаргах про те, що органами досудового розслідування і судом неправильно кваліфіковані діяння ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4, як закінчений замах на вчинення злочину, є обґрунтованими з таких підстав.

Так, відповідно до ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Готуванням до злочину за змістом ст. 14 КК України є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

Таким чином, при готуванні до злочину створюються умови для вчинення конкретного закінченого злочину, проте він не доводиться до кінця з причин, що не залежали від волі винного.

Законодавець встановив, що відповідальність інших співучасників злочину прямо залежить від діянь виконавця. Якщо ним вчинено незакінчений злочин, інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

У разі добровільної відмови виконавця від вчинення злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого він відмовився.

Судом першої інстанції в даному кримінальному проваджені встановлено, що з метою заволодіння майном ОСОБА_10, ОСОБА_3 підшукав виконавців ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_16, які вчиняти злочин не збирались, оскільки діяли під контролем працівників міліції, котрі розробили план заходів щодо попередження реалізації (виконання) вказаного злочинного наміру.

В даній конкретній ситуації, ні за яких обставин ні ОСОБА_13 ні ОСОБА_16 не мали і не могли мати наміру реалізувати розбійний напад й фактично цього не робили, тобто не виконали жодної дії направленої на виконання об'єктивної сторони злочину передбаченого ст. 187 КК України.

Таким чином, у даному конкретному випадку мала місце добровільна відмова «виконавців» від вчинення злочину, тому дії обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не містять ознак замаху на злочин, а є готуванням до нього з відповідною кваліфікацією їх дій залежно від умислу та доведеності кожного у вчиненні конкретного злочину передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, обґрунтованим є й твердження обвинувачених та адвокатів в апеляційних скаргах про те, що дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 невірно кваліфіковані, як вчинення злочину у складі організованої групи.

Так, згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з корисливих мотивів об'єдналися для організації вчинення розбійних нападів, у тому числі поєднаних з проникненням у житло, що поєднані з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства. Згідно розподілу функцій обвинувачений ОСОБА_3 виступив організатором вчинення злочинів та керував їх підготовкою, а саме: планував вчинення злочинів та злочинної діяльності в цілому; підшуковував осіб, у яких є значні суми коштів та на яких можна вчинити напад; давав вказівки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вчиняти дії, спрямовані на досягнення спільної злочинної мети; вживав необхідні заходи, щоб не бути викритими правоохоронними органами; підшуковував, підбирав та визначав виконавців для вчинення злочинів та давав вказівки; визначав час та місце вчинення злочинів; брав участь в виборі та огляді об'єктів посягань; займався підготовкою вчинення злочинів; розподіляв між членами злочинного угруповання кошти, отримані від злочинної діяльності. Обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_4, діючи за вказівками обвинуваченого ОСОБА_3, виступили пособниками та своїми діями сприяли вчиненню злочину. Також згідно вироку, за розробленим планом, діючи в складі організованої, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 мали намір вчиняти й інші злочини, направлені на незаконне заволодіння чужим майном.

Разом з цим, за правилами кваліфікації злочинів, вчинених кількома особами, суду належить визначити форму спільної злочинної діяльності, потім давати юридичну оцінку ролі кожної особи у вчиненні даного злочину і, нарешті, умови та межі кримінальної відповідальності.

За визначенням вчинення злочину організованою групою як окремої (складної) форми співучасті (сумісної злочинної діяльності), що міститься у частині третій статті 28 КК, - «злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи».

Таким чином, організована група повинна мати такі ознаки: у складі групи має бути не менше трьох осіб, група становить собою стійке злочинне об'єднання, створення вказаного об'єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів (за буквальним тлумаченням тексту статті - не менше двох злочинів) або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки, злочинна діяльність групи має плановий характер, ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов'язане із вчиненням запланованих групою діянь.

За змістом частини третьої статті 28 КК злочин може бути справою організованого об'єднання лише в тому випадку, коли таке об'єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Верховний Суд у пункті 4 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями» роз'яснив, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об'єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об'єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов'язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об'єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв'язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин. У пункті 9 цієї постанови Верховний Суд наголосив, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу. Таким чином, Пленум, чітко визначив природу організованої групи, як такого злочинного об'єднання, що утворюється з метою спільної злочинної діяльності. Застосування терміну «стійке об'єднання», а також наведення переліку ряду важливих обставин, що характеризують організованість як злочинного об'єднання, так і його діяльності, дають підстави для висновку, що під злочинною діяльністю організованої групи слід розуміти тривалу сумісну злочинну діяльність, пов'язану швидше всього із вчиненням низки злочинів, та ще й з перспективою розвитку, що забезпечується членами цього об'єднання. Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об'єднання на майбутнє (як цілісного суб'єкта злочинної діяльності).

Головною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об'єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов'язків між учасниками об'єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_3 заперечував скоєння злочину у складі організованої групи. При цьому пояснював, що дійсно мав намір заволодіти майном інших осіб, для чого залучив свого сина ОСОБА_2, та ОСОБА_4, якого просив надати інформацію про осіб, коштами яких можна було б заволодіти, а також залучив для виконання злочину ОСОБА_11, ОСОБА_12, та ОСОБА_13

Заперечував скоєння злочину у складі організованої групи й обвинувачений ОСОБА_2 При цьому в суді першої інстанції пояснював, що ним скоєно дії по готуванню до злочину, які полягали у придбанні для виконавців ОСОБА_13 та ОСОБА_16, знарядь для вчинення злочину та виїзд з ними у ніч з 25.08. на 26.08. 2013 року в с. Ярове для вчинення нападу на ОСОБА_10 та заволодіння його грошима. Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_2 вказував на те, що будь якої тривалої підготовки до скоєння злочину, попереднього розподілу ролей, чи попереднього плану у них не було.

Обвинувачений ОСОБА_4 також заперечував у суді першої інстанції скоєння злочину у складі організованої групи, разом з цим визнав себе винним у готуванні до заволодіння майном громадян, що виявилось в пособництві а саме, у візуальному показі на місцевості будинків потерпілих із яких можна заволодіти їх майном.

Згідно вироку, скоєння злочину ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у складі організованої групи суд першої інстанції мотивував наявністю, родинних зв'язків між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, дружніх зв'язків між ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які тривали понад три місяці, а також телефонними та особистими розмовами між співучасниками, обставинами їх зустрічей, та розподілом функцій між ними.

Поряд з цим суд першої інстанції не встановив та не навів у вирокові об'єктивних доказів, що група у складі ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 становило собою стійке злочинне об'єднання для заняття злочинною діяльністю, яке переслідувало мету вчинення певної множини злочинів або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки, і що ця злочинна діяльність групи мала плановий характер, з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов'язане із вчиненням запланованих групою діянь.

Суд першої інстанції також у вирокові вказав, що за розробленим планом, діючи в складі організованої групи, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_2, та ОСОБА_4 мали намір вчиняти інші злочини, направлені на незаконне заволодіння чужим майном. Між тим, суд не навів на підтвердження будь-яких доказів, щодо наявності таких планів. Висловлення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 намірів на заволодіння грошима інших осіб, яке не підкріплене будь-якими об'єктивними діями чи розробленими планами, на думку апеляційного суду є голим умислом, оскільки для визнання групи організованою, недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 має місце скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення, де ОСОБА_3 є організатором злочину (ч.3 ст. 27 КК), ОСОБА_2 та ОСОБА_4 пособниками вчинення злочину (ч. 5 ст. 27 КК).

Необґрунтованим є й твердження захисника -адвоката Костик Н.О. в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_4 не має відношення до безпосереднього скоєння злочину, оскільки йому не було відомо, коли саме мали скоювати злочин, конкретно відносно кого, та який саме злочин має бути скоєно, тому він може нести відповідальність лише за готування до таємного викрадення чужого майна (крадіжки) з проникненням у житло, як пособник.

Зазначені в апеляційній скарзі адвоката Костик Н.О. обставини об'єктивно спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_4 послідовно показав, що з ОСОБА_3 знайомий понад рік. Він, ОСОБА_20 був членом громадської організації, яку очолював ОСОБА_3

На протязі літа 2013 року ОСОБА_3 неодноразово телефонував йому, ОСОБА_4, та розпитував, чи збирають у селі зернові, чи нормально йдуть жнива, чи є такі фермери які мають багато зерна, чи продали вони зерно.

Крім того, ОСОБА_3 у телефонній розмові запитував, чи проживає у селі Ярівці особа на прізвище ОСОБА_10, і чи купує той комбайн, на що він, ОСОБА_4, пояснив, що ОСОБА_10 комбайн не купує, а комбайн купив ОСОБА_14

Також ОСОБА_4 пояснив, що на прохання ОСОБА_3, він збирав інформацію про заможних осіб у навколишніх селах і те, що він 18.08.2013 року показав ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_11 і ОСОБА_13 на місцевості будинки де проживають ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_10 При цьому ОСОБА_4 показав, що вказані особи з ним не обговорювали і йому не пояснювали, яким саме способом буде скоєно злочин, тому він вважав, що буде скоєно крадіжку.

Із показів в судовому засіданні суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_3 слідує, що з ОСОБА_20 у нього були дружні стосунки. Він, ОСОБА_3 дійсно цікавився у ОСОБА_4 про людей, які мають для продажу багато зерна. Також він, ОСОБА_3, просив ОСОБА_20 зібрати інформацію про таких людей, цікавився чи вони зібрали врожай і чи продали зерно. Також запитував, чи є у них такий ОСОБА_10 і чи продав він зерно, на що ОСОБА_4 пояснював, що ОСОБА_10 зерно ще не продав і грошей у нього немає.

При цьому ОСОБА_3 пояснив, що 18.08.2013 року він, ОСОБА_3, дійсно їздив разом з сином ОСОБА_2, ОСОБА_11 і ОСОБА_13 до ОСОБА_4 у смт. Шпиків, де ОСОБА_11 хотів подивитись автомобіль «Нива», що продавався, а після цього, на прохання ОСОБА_13, ОСОБА_4 показав будинки, у яких проживають фермери ОСОБА_14, ОСОБА_10, та ОСОБА_15 котра займається закупівлею молока. При цьому ОСОБА_13 розпитував у ОСОБА_4 яке розміщення кімнат в цих будинках, скільки там входів-виходів, які там вікна та двері, чи є у дворі собаки, чи буває так, що у будинках немає господарів.

Із показів обвинуваченого ОСОБА_2 в суді першої інстанції вбачається, що він ОСОБА_4 до моменту скоєння злочину бачив декілька разів, у тому числі 18.08.2013 року і телефонував йому один раз з приводу збору пшениці фермерами, на що останній повідомив, що нічого не збирають, оскільки йдуть дощі.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_12 допитаного у ході судового слідства в суді першої інстанції, на початку літа 2013 року він познайомився в альтанці кафе «Мандрівник» по вул. Липовецькій у м. Вінниці з ОСОБА_11, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 Після знайомства, ОСОБА_3 попросив ОСОБА_11 та ОСОБА_2 вийти з альтанки, після чого ОСОБА_3 повідомив його, ОСОБА_12 що йому для роботи потрібні спортивної статури чоловіки щоб «хлопнути» людину, у якої є велика сума грошей і що про цю людину йому розповість ОСОБА_4, після чого ОСОБА_3 вийшов з альтанки, а ОСОБА_4 розповів йому, що у селі Ярове є фермер на ім'я ОСОБА_10 (ОСОБА_10), у якого є багато грошей, так як він має поля, техніку і наймає на роботу жителів села, тому у нього в будинку має бути значна сума грошей, особливо після збирання врожаю. При цьому ОСОБА_4 повідомив його, ОСОБА_12, що всім процесом керує ОСОБА_3, а його ОСОБА_4 роль зібрати та повідомити інформацію про фермера.

Крім того, покази обвинуваченого ОСОБА_4 щодо відсутності у нього умислу на готування до розбійного нападу, об'єктивно спростовуються додатково дослідженими в судовому засіданні апеляційного суду письмовими доказами.

Так, із роздруківок телефонних розмов під контролем, з дозволу суду, між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, (т. 5 а. п. 14-25 ) вбачається, що 15.07.2013р. у ході телефонної розмови ОСОБА_3 цікавився у ОСОБА_4, що із зерном та тим фермером, і що будуть далі робити, на що останній повідомив, що зерно не збирають через дощі. При цьому ОСОБА_3 наголосив щоб ОСОБА_4 пильнував і у разі чого подав йому команду. Пізніше, 16.07.2013р., ОСОБА_3 у телефонній розмові з ОСОБА_4 запитував в останнього, чи прізвище бізнесмена котрий проживає у с. Ярівці, - ОСОБА_10 і чи той купує комбайн у Липовецькому районі.

Крім того, із письмових роздруківок особистих розмов, під контролем з дозволу суду, між ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_4, (т. 5 а. п. 66-77) вбачається що 18.08. 2013 р. останній розказував та показував будинки де проживають ОСОБА_10, ОСОБА_14, та ОСОБА_15 При під'їзді до вказаних будинків ОСОБА_13 розпитував у ОСОБА_4 чи буває так, що господарів не має вдома, яке розміщення кімнат в цих будинках, скільки там виходів, які там вікна та двері, чи є у дворі собаки. На що ОСОБА_4 пояснив, що в будинку де проживає ОСОБА_10 постійно знаходяться діти і дружина ОСОБА_17 (ОСОБА_17), яка сидить на порозі хати, оскільки у неї у нозі лопнув тромб і вона не може на ту ногу. При цьому ОСОБА_13 наголошував, що головне завдання ОСОБА_4 показати будинок та надати інформацію про ходи й виходи. Одночасно ОСОБА_4 пояснював ОСОБА_13, що ні у ОСОБА_14 ні у ОСОБА_10 на той час ще не було грошей, оскільки вони не продали зерно

Зазначені вище фактичні обставини які встановлені судом, суперечать твердженню ОСОБА_4 про те, що він вважав, що викрадення майна буде вчинено таємно, за відсутності господарів будинку.

Не суперечать зазначеним вище фактичним обставинам кримінального провадження й покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13, які були допитані у ході судового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду, було встановлено, що ОСОБА_4 був обізнаний з наміром інших обвинувачених - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинити саме напад з метою заволодіння майном потерпілих, і сприяв цьому особистими порадами і вказівками та здійснював з ними візуальне вивчення на місцевості будинків потерпілих, у тому числі й будинку ОСОБА_10

Що стосується твердження адвоката Костик Н.О. в апеляційній скарзі про те, що у діях інших співучасників злочину, мав місце ексцес виконавців, то воно є помилковим, оскільки ексцес виконавця не може бути на стадії готування до злочину.

Крім того, виходячи положень ст.29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину (готування до злочину) інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

Таким чином, кваліфікація дій виконавця є основою для кваліфікації дій інших співучасників, оскільки, виходячи із суті інституту співучасті, всі співучасники відповідають за один і той же злочин.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_4 з ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 14, ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України тобто, як пособництво у готуванні до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що у його діях відсутній закінчений замах на розбій, та що злочин скоєно ним не у складі організованої групи є обґрунтованими, з підстав що викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Разом з цим, твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що надані ним ОСОБА_13 засоби для вчинення злочину - скотч, паяльник, викрутка, маска, лом-фомка, на прохання останнього, який при цьому не пояснював, як саме, та яким способом ці знаряддя має застосовувати до потерпілих, не можуть служити доказом у готуванні до розбійного нападу з його боку оскільки межі та спосіб насилля мали визначати ОСОБА_13 та ОСОБА_16, і реально насильства щодо потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_17 застосовано не було, суперечать фактичним обставинам справи.

Згідно вироку суду першої інстанції, допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_2 визнав себе винним у готуванні до розбійного нападу, яке полягало у придбанні знарядь для вчинення злочину та у виїзді разом із ОСОБА_13, і ОСОБА_16 в с. Ярове Шаргородського району для вчинення нападу на будинок ОСОБА_10

Крім того, з матеріалів кримінального провадження (т. 5 арк. 107-108; 114-115) а саме, з протоколів оперативно технічних заходів у яких містяться роздруківки розмов, які були додатково досліджені в суді апеляційної інстанції вбачається, що 02.08.2013 року на запитання ОСОБА_2 про те, які знаряддя необхідно придбати для вчинення злочину, ОСОБА_13 повідомив його, що необхідно дві маски, міцні відкрутки, лом-фомку і непогано було б ще й «волину», тобто пістолет.

На виконання попередньої домовленості, у ніч з 25.08. на 26.08. 2013 р. перед виїздом з м. Вінниці до місця скоєння нападу в с. Ярове Шаргородського району, для заволодіння грошима ОСОБА_10, ОСОБА_2 передав ОСОБА_13 та ОСОБА_16 знаряддя для скоєння злочину, а саме: маски, паяльник, скотч та рукавички. При цьому ОСОБА_2 запитував в останніх , чи мають вони електричний шокер.

Як показав в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13, скотч і паяльник ОСОБА_2 придбав з власної ініціативи. Після того, як він ОСОБА_13 з ОСОБА_16 інсценували скоєння злочину та повернулись до автомобіля де їх чекав ОСОБА_2, останній запитував чи пригодились знаряддя злочину, чи зв'язували потерпілих, чи не залишили слідів злочину.

Зазначені обставини підтверджуються також протоколами оперативно - технічних заходів (т. 5 арк. 114-115).

Виходячи з направленості умислу ОСОБА_2, апеляційний суд приходить до висновку, що як у ході готування до злочину, так і з моменту передачі знарядь злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_16 він усвідомлював, що ними буде здійснено напад з метою заволодіння грошима і у ході нападу може бути застосовано насильство небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого ОСОБА_10 чи погроза застосування такого насильства і бажав цього, тому дії обвинуваченого ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України тобто, як пособництво у готуванні до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що у його діях відсутній закінчений замах на розбій, і що злочин скоєно ним не у складі організованої групи також є обґрунтованими, з підстав що викладені вище в ухвалі апеляційного суду.

Разом з цим апеляційний суд, не вбачає підстав для скасування вироку Шаргородського районного суду від 23 січня 2014 року із закриттям кримінального провадження, як того просить обвинувачений ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі виходячи з наступного.

Так, згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_3 показав, що визнає себе винним в організації готування розбійного нападу, але не у складі організованої групи та без застосування насильства чи погрози застосування такого насильства до потерпілих. При цьому він, ОСОБА_3 вказував, що не визначав особисто, що напад має бути скоєно саме на ОСОБА_10, не визначав дати нападу на останнього, крім того не знав, що напад мають вчиняти ОСОБА_13 з ОСОБА_16 і що до місця скоєння злочину, їх мав відвезти його син ОСОБА_2. Про скоєння нападу на ОСОБА_10 він дізнався після його вчинення, коли прибув за телефонним викликом ОСОБА_2 до корчми «Козацький стан», побачив на столі гроші і зрозумів, що злочин вже скоєно.

Разом з цим, з досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів вбачається, що ОСОБА_3 був організатором готування до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Так, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що ОСОБА_3 на початку літа 2013 року доручив йому підшукати молодих людей спортивної статури для серйозної роботи. У в липні 2013 року ОСОБА_3 повідомив йому, що в одному із районів є фермер, у якого є гроші, і треба з ним «попрацювати», щоб відібрати гроші, для цього він познайомив ОСОБА_3 з ОСОБА_12

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що ОСОБА_11 познайомив його з ОСОБА_3, як особою, що може надати роботу. ОСОБА_3 повідомив його ОСОБА_12, що йому потрібні для роботи спортивної статури молоді люди, щоб «хлопнути » людину, у якої є багато грошей у готівці. Крім того, ОСОБА_3 сказав, що про цю людину знає ОСОБА_4, який йому все розповість. При цьому ОСОБА_4 розповів, що у с. Ярове є фермер ОСОБА_10, у якого є багато грошей, він має поля, техніку, наймає на роботу жителів села. ОСОБА_4 також сказав, що цього фермера потрібно провчити, забрати гроші і автомобілі. Також ОСОБА_4 сказав, що у цього фермера працює людина, яка повідомить його, ОСОБА_4, коли у того будуть гроші.

Покази свідка ОСОБА_12 щодо організації ОСОБА_3 готування до нападу, також підтверджуються роздруківкою запису розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_12 від 20.06.2013р. в офісі на АДРЕСА_4 (т. 4, а. п. 4-8). Зокрема, у ході розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_12 щодо підготовки до скоєння злочину, останній наголосив, що йому необхідно зарання знати обстановку, оскільки він не крадій і у кватирку не лазить і що йому робити коли приїде на об'єкт а там діти, і що з ними робити. На що ОСОБА_3 запропонував подивитись об'єкт на місці. При цьому ОСОБА_12 сказав, що у нього є телефон ОСОБА_4 (ОСОБА_4).

Не відповідають фактичним обставинам справи й твердження ОСОБА_3 про те, що він не знав, що напад має бути скоєно саме на ОСОБА_10

Так, із роздруківок телефонних розмов (т. 5, а. п. 24) слідує що 16.07.2013р., ОСОБА_3 у телефонній розмові з ОСОБА_4 запитував в останнього, чи прізвище фермера котрий проживає у с. Ярівці, - ОСОБА_10 і чи той позичає гроші, щоб купити комбайн у Липовецькому районі. Зазначені фактичні обставини підтвердив у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4

Крім того, в ході зустрічі, яка відбулась 18.08.2013 року між ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_4, останній в присутності ОСОБА_3 вказував на будинок де проживає потерпілий ОСОБА_10

Твердження обвинуваченого ОСОБА_3 у своїх доповненнях до апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції всупереч встановленому порядку надання та дослідження доказів, під час судового розгляду, після допиту підсудних, прийняв від прокурора всі матеріали досудового розслідування у декількох томах без зазначення, які саме із них є доказами, при цьому не вияснив питання їх належності та допустимості та порядку їх дослідження, відповідає фактичним обставинам справи, однак ці порушення не є істотними та не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки не вплинули на правильність висновків суду які викладені у вироку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати, як організація готування до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, а тому рахує за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України.

При призначенні покарання, апеляційний суд крім обставин вказаних у вироку суду першої інстанції враховує, що обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають ряд тяжких захворювань.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченим, апеляційний суд враховує, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 68 КК України за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання для ОСОБА_2, ОСОБА_3, та ОСОБА_4 не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411,412, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги адвокатів Сливченко О.В., Мозолевського О.В., Костик Н.О., обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2014 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4, - змінити.

Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання за цим законом із застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув'язнення з 26 серпня 2013 року по 20 травня 2014 року та з 17 червня 2015 року по 17 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Дії ОСОБА_3 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання за цим законом із застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_3 в строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув'язнення з 26 серпня 2013 року по 05 листопада 2013 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Дії ОСОБА_4 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання за цим законом із застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув'язнення з 26 серпня 2013 року по 03 вересня 2013 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_2, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

З оригіналом вірно: