АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/708/2016 Головуючий у першій інстанції Овсеп'ян Т.В.

Категорія КК: ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 Доповідач Корнієнко Т.Ю.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Корнієнко Т.Ю.,

суддів - Новова С.О., Мосьондза І.А.,

секретарів судового засідання - Орліченко О.Ю., Міленко О.В.,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Здрака С.В.,

потерпілих - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

обвинуваченої - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження №12014100100014190 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 рокувідносно

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Біла Церква Київської області, громадянки України, з вищою освітою, працююча ФОП «ОСОБА_5», яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 2 /двох/ років обмеження волі без позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 /трьох/ років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 3 /трьох/ років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 /два/ роки та покладено на неї обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 з 26 липня 2007 року зареєстрована у Дарницькій районній в м. Києві державній адміністрації, як фізична особа-підприємець, вид діяльності - туристична /турагент/.

Так, обвинувачена ОСОБА_5, 26 квітня 2014 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Г.Сталінграда, 6-а, корпус 2, уклала з ТОВ «Ньюз Тревел» /код ЄРДПОУ 33782884/ в особі директора ОСОБА_7 агентський договір №0426/6, згідно якого зобов'язується та від імені Туроператора за винагороду здійснювати посередницьку діяльність по укладанню договорів на туристичне обслуговування з третіми особами/туристами/.

21 серпня 2014 року обвинувачена ОСОБА_5, перебуваючи у м. Києві, у невстановленому місці, у встановленому законом порядку уклала з потерпілою ОСОБА_2 договір про надання туристичних послуг №51, згідно якого вартість туристичної поїздки до Шрі-Ланки на трьох осіб в період з 18 грудня 2014 року до 08 січня 2015 року, становить 3700 доларів США та засвідчила договір своїм підписом і печаткою.

В подальшому, 21 серпня 2014 року, потерпіла ОСОБА_2, перебуваючи у м. Києві, у невстановленому місці, виконуючи умови договору №51, ввірила ОСОБА_5 передплату за отримання туристичних послуг в сумі 1850 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 21.08.2014 року, становить 24253 гривні.

Після цього, 04 грудня 2014 року, ОСОБА_2, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 3, офіс 16, виконуючи умови договору №51. ввірила ОСОБА_5 решту грошових коштів за отримання туристичних послуг в сумі 1850 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 04 грудня 2014 року становить 28 286 гривень.

В цей час у ОСОБА_5, з метою поліпшення власного матеріального становища, виник злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом привласнення чужих коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом привласнення чужих коштів, ОСОБА_5 04.12.2014 р. здійснила бронювання заявки №282245 в ТОВ «Ньюз Тревел» для туристів «TYKHONOV/VELENTYN, TYKHONOVA/ANZELIKA, TYKHONOVA/NADIIA» та порушуючи п.4.3 Агентського договору №0426/6, ввірені їй потерпілою ОСОБА_2 грошові кошти, на виставлений рахунок не внесла та з метою особистого збагачення привласнила їх.

Всього ОСОБА_5 незаконно привласнила грошові кошти, що належать потерпілій ОСОБА_2 на загальну суму 52 539 гривень 50 копійок.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_5 21 серпня 2014 року, перебуваючи в м. Києві, у невстановленому місці, у встановленому законом порядку уклала з потерпілою ОСОБА_8 договір про надання туристичних послуг №50, згідно якого вартість туристичної поїздки до Шрі-Ланки на двох осіб в період з 18 грудня 2014 року до 08 січня 2015 року, становить 3575 доларів США та засвідчила договір своїм підписом та печаткою.

В подальшому, 26 серпня 2014 року, потерпіла ОСОБА_8, перебуваючи у м. Києві, у невстановленому місці, виконуючи умови договору №50, ввірила ОСОБА_5 передплату за отримання туристичних послуг в сумі 1800 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 26 серпня 2014 року становить 24 570 гривень.

Після цього, 04 грудня 2014 року потерпіла ОСОБА_8, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 3, офіс 16, виконуючи умови договору №50 ввірила ОСОБА_5 решту грошових коштів за отримання туристичних послуг, в сумі 1775 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 04 грудня 2014 року становить 27 139 гривень.

В цей час у ОСОБА_5, з метою поліпшення власного матеріального становища, виник злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом повторного привласнення чужих коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом повторного привласнення чужих коштів, ОСОБА_5, 04 грудня 2014 року здійснила бронювання заявки №282254 в ТОВ «Ньюз Тревел» для туристів «SUPRUN/SERGII, SUPRUN/ALLA» та порушуючи п.4.3 Агентського договору №0426/6, ввірені їй потерпілою ОСОБА_8 грошові кошти на виставлений рахунок не внесла, та з метою особистого збагачення привласнила їх.

Всього ОСОБА_5 незаконно привласнила грошові кошти, що належать потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 51 709 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 просить змінити оскаржуваний вирок у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати її дії з ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 /два/ роки та на підставі ст. 76 КК України зобов'язати її повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Своє прохання обвинувачена обґрунтовує тим, що вчинений нею злочин інкримінований їй за ч. 3 ст. 191 КК України не є повторним, а продовжуваним відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України, оскільки складається з двох або більшої кількості тотожних діянь об'єднаних одним умислом. Так, потерпіла ОСОБА_8 21 серпня 2014 року та потерпіла ОСОБА_2 26 серпня 2014 року, перебуваючи у м. Києві, у невстановленому місці, виконуючи умови договорів, ввірили їй передплату грошових коштів за отримання туристичних послуг.Умисел на невнесення грошових коштів туроператору виник у обвинуваченої саме під час укладання договору про надання туристичних послух №51 з потерпілою ОСОБА_2 та договору про надання туристичних послух №50 з потерпілою ОСОБА_8, які укладалися одночасно, тобто 21.08.2015р. в однин і той же час та місці в присутності разом обох потерпілих. Моментом закінчення вказаного злочину є 04 грудня 2014 року за адресою м. Київ, вул. Прорізна, 3 офіс 16, а саме одночасна передача грошових коштів потерпілими ОСОБА_2 і ОСОБА_8 обвинуваченій. Тому обвинувачена вважає, що початком злочину є вчинення певної дії чи бездіяльності, а саме невнесення грошових коштів ввірених потерпілими за тур на рахунок оператора ТОВ «Ньюз Тревел» охоплений єдиним наміром привласнення ввірених їй останніми грошових коштів.Тобто, її дії носили тотожний характер і були об'єднані єдиним злочинним наміром, а відтак в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як повторність, в чому і полягає неправильне застосування кримінального закону.

При визначенні покарання, просить, враховуючи зазначені у вироку пом'якшуючі покарання обставини та дані про її особу, не застосовувати додаткового покарання у виді позбавлення її права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та правом виїзду за кордон, оскільки призведе до втрати нею роботи та заробітку, а отже позбавить її можливості в найкоротший термін відшкодувати завдану матеріальну шкоду.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляційні скарги подані не були.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги, пояснення прокурора та потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_5 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, а встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 ніким із учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому не є предметом перегляду в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 оспорює правильність кваліфікації її дій за ч.3 ст.191 КК України.

Згідно її показань в суді першої інстанції, в серпні 2014 року, вона повідомила про наявність спецпропозиції щодо туристичної поїздки до Шри-Ланки у грудні 2014 року раніше знайомим ОСОБА_2 та ОСОБА_8, на що останні погодились. В подальшому, в 20 числах серпня 2014 року вона уклала з потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 договори про надання туристичних послуг та отримала від останніх 50% вартості туру, зокрема, від ОСОБА_2 - 1850 доларів США, від ОСОБА_3 - 1800 доларів США, про що написала відповідні розписки. При цьому, їй було відомо, що згідно умов вказаної спец пропозиції була необхідна 100% передплата за туристичну поїздку протягом одного тижня. Потерпілі лише 04 грудня 2014 р. прибули до її офісу та надали інші 50% вартості туру, зокрема, ОСОБА_2 в сумі 1850 доларів США та ОСОБА_8 в сумі 1775 доларів США. В подальшому, вона частинами вносила грошові кошти в доларах США в касу туроператора ТОВ «Ньюз Тревел» в рахунок сплати вартості тура за туристів ОСОБА_2 та ОСОБА_8, при цьому їй надавались копії квитанцій зі штампами, де зазначались номер заявки та сума, яка була нею сплачена. Потерпілим вона не повідомляла, що вартість туру зросла вдвічі, оскільки не хотіла втрачати клієнтів і планувала сама доплатити необхідні кошти туроператору. Відліт потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_8 був запланований на 17 грудня 2014 року, при цьому останні з'явились 16.12.2014р. до її офісу №16 в будинку №3 по вул. Прорізній м. Києві, де вона їм повідомила, що туристична поїздка відміняється в зв'язку з неповною сплатою потерпілими її вартості та відшкодувала потерпілим частину внесених ними коштів. Вважає, що жодних злочинних дій по відношенню до потерпілих нею вчинено не було, а між нею та останніми існують лише цивільно-правові відносини, які повинні розглядатись в порядку цивільного судочинства.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_9 показала, що потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 планували поїхати до Шри-Ланки разом двома сім'ями, тому з приводу оформлення туристичної поїздки до неї звертались разом і одночасно вносили передоплату у розмірі 50 % вартості туру. За умовами спеціальної пропозиції на даний тур вона знала про необхідність внесення 100% оплати вартості туру потягом тижня, однак потерпілих про це не повідомила, частину отриманих від них коштів готівкою передала туроператору ТОВ «Ньюз Тревел», і, розраховуючи на те, що буде якась інша спеціальна пропозиція за зниженими цінами, 04 грудня 2014 року отримала від потерпілих ОСОБА_2 в сумі 1850 грн. і ОСОБА_3 1775 доларів США для повної оплати туристичної поїздки до Шри- Ланки, плануючи доплатити необхідні кошти за рахунок власного прибутку із інших турів, щоб не втратити цих клієнтів. Наполягає на тому, що умисел на невнесення грошових коштів туроператору виник у неї 21 серпня 2015 року під час укладання договорів про надання туристичних послуг №51 з потерпілою ОСОБА_2 та №50 з потерпілою ОСОБА_8, які укладалися в один і той же час та місці в присутності обох потерпілих. Після чого, 04 грудня 2014 року за адресою м. Київ, вул. Прорізна, 3 офіс 16 грошові кошти були одночасно передані їй потерпілими ОСОБА_2 і ОСОБА_8 Тому вважає, що її дії носили тотожний характер і були об'єднані єдиним злочинним наміром, а відтак в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як повторність.

Згідно агентського договору та додатку до нього від 26 квітня 2014 року обвинувачена ОСОБА_5, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Г.Сталінграда, 6-а, корп.2, уклала з ТОВ «Ньюз Тревел» /код ЄРДПОУ 33782884/ в особі директора ОСОБА_7., агентський договір №0426/6, згідно якого зобов'язується від імені Туроператора за винагороду здійснювати посередницьку діяльність по укладанню договорів на туристичне обслуговування з третіми особами /туристами/.

Відповідно до договору укладеного між ФОП «ОСОБА_5» та ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_11 про надання туристичних послуг №51 від 21 серпня 2014 року вартість туристичної поїздки до Шрі-Ланки на трьох осіб в період з 18 грудня 2014 року по 08 січня 2015 року становить 3700 доларів США, який засвідчений печаткою та особистим підписом обвинуваченої ОСОБА_5

Згідно розписки, 21 серпня 2014 року обвинувачена ОСОБА_5 отримала від потерпілої ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1850 доларів США та 04 грудня 2014 року грошові кошти в сумі 1850 доларів США.

З листа - повідомлення ТОВ «Ньюз Тревел» від 20 січня 2015 року, вбачається, що 04 грудня 2014 року ФОП «ОСОБА_5.» було здійснено бронювання заявки №282248 для туристів TYKHONOV/VELENTYN,TYKHONOVA/ANZELIKA, TYKHONOVA/NADIIA, тур «Шрі-Ланка з Києва» з 18 грудня 2014 року по 08 січня 2015 року. Згідно бронювання №SF- 282248 на суму 119112 гривень. При цьому, оплата по заявці №282248 до ТОВ «Ньюз-Тревел» не надходила.

Відповідно до договору укладеного між ФОП «ОСОБА_5» та ОСОБА_3, ОСОБА_12 про надання туристичних послуг № 50 від 21 серпня 2014 року вартість туристичної поїздки до Шрі-Ланки на двох осіб в період з 18 грудня 2014 року по 08 січня 2015 року становить 3575 доларів США. З додатку №1 до вказаного договору вбачається, що 26 серпня 2014 року потерпіла ОСОБА_3 передала обвинуваченій ОСОБА_5 передплату за туристичну поїздку в сумі 1800 доларів США.

Згідно розписки, 21 серпня 2014 року обвинувачена ОСОБА_5 отримала від потерпілої ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1800 доларів США та 04 грудня 2014 року грошові кошти в сумі 1775 доларів США, а 16 грудня 2014 року повернула останній грошові кошти в сумі 600 доларів США.

З листа ТОВ «Ньюз Тревел» від 20 січня 2015 року вбачається, що 04 грудня 2014 року ФОП «ОСОБА_5.» було здійснено бронювання заявки №282254 для туристів «SUPRUN/SERGII, SUPRUN/ALLA», тур «Шрі-Ланка з Києва» з 18 грудня 2014 року по 08 січня 2015 року. Згідно бронювання №SF- 282254 на суму 93860 гривень. При цьому, оплата по заявці №282254 до ТОВ «Ньюз-Тревел» не надходила.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_5 не надала суду належних і допустимих доказів того, що вона дійсно здійснила оплату по заявках № 282248 та №282254.

Потерпілі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 підтвердили в апеляційному суді показання обвинуваченої про те, що вони разом оформляли договори з ОСОБА_5 про надання туристичних послуг, мали намір двома сім'ями поїхати на відпочинок, одночасно передавали ОСОБА_5 кошти як передоплату вартості туру та доплачували остаточну вартість туру.

З огляду на те, що передача грошових коштів по договору про надання туристичних послуг № 50 від 21 серпня 2014 року потерпілою ОСОБА_2 відбулася в той же день, а потерпілою ОСОБА_3 по договору №51 від 21 серпня 2014 року - через нетривалий проміжок часу - 26 серпня 2014 року, що обвинувачена не перерахувала туроператору коштів як передоплату туру, остаточну суму вартості турів отримала від потерпілих 04.12.2014 року, не забронювавши попередньо тури, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_5 про те, що в її діях відсутня ознака повторності.

Колегія суддів, враховуючи те, що ОСОБА_5 вчинено ряд тотожних злочинних дій, що охоплювались загальною метою щодо привласнення майна обох потерпілих, яке було їй ввірено, і були об'єднані єдиним умислом, погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що її дії щодо обох потерпілих є одиничним продовжуваним злочином, який повинен кваліфікуватись як єдиний злочин за ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було їй ввірено, і додаткової кваліфікації за ч.3 ст.191 за ознакою повторності не потребують.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати її дії з ч.3 ст.191 на ч.1 ст.191 КК України, та вважати її злочинні дії щодо обох потерпілих як одиничний злочин.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_5 за ч.1 ст.191 КК України призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, відповідає вчиненому та особі обвинуваченої. При цьому судом враховані всі обставини на які посилається обвинувачена в апеляційній скарзі, зокрема, дані про її особу, яка раніше не судима, має постійне місце реєстрації і проживання, позитивно характеризується, працює, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, розлучена та має на утриманні двох повнолітніх дітей, а також вік обвинуваченої та її стан здоров'я, відсутність обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання.

Враховуючи думку потерпілих щодо міри покарання, часткове відшкодування причиненої потерпілим шкоди, колегія суддів вважає можливим не призначати їй додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій

Зазначені у вироку дані про особу винної дають підстави вважати, що призначення судом першої інстанції покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням буде достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_5 нових злочинів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає що апеляція обвинуваченої підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5- задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року, яким ОСОБА_6засуджено за ч. 1 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України та виключити із вироку посилання на застосування ст..70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді 2 /двох/ років обмеження волі без позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно- господарських функцій.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_5 звільненою від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 /два/ роки та покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальної справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

Корнієнко Т.Ю. НововС.О. Мосьондз І.А.