КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2016 р. Справа№ 41/207

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Рудченка С.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Голубенко В.В. довіреність № 91/2015/12/23-3 від 23.12.15

від третьої особи 1: Горєва В.О. довіреність № б/н від 11.03.16

від третьої особи 2: не з'явився

від МЮУ: Луцько Р.М. довіреність № 3878/9/22/16 від 17.05.16

від ДВС: не з'явився

від ТОВ "І.С.ІНВЕСТ": Швець М.П. довіреність № б/н від 20.11.15

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року

За заявою ПАТ "Київенерго" про зміну способу виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009р.

у справі № 41/207 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий мандарин ОЙЛ"

до Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго"

Треті особи із самостійними вимогами на предмет спору

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Ресурси"

2. Дочірнє підприємство "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут"

Третя особа, яка не заявляю самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача : Міністерство юстиції України

за участі Відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

про виконання зобов'язання в натурі, -

ВСТАНОВИВ:

04 березня 2016 року Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про зміну способу виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21 квітня 2009 року у справі № 41/207 (а.с.9-10).

Ухвалою Господарського суду міста Києва у справі № 41/207 від 14 березня 2016 року Відмовлено в задоволенні заяви ПАТ "Київенерго" про зміну способу виконання рішення від 21 квітня 2009 року у справі 41/207. (а.с. 26-29).

Публічне акціонерне товариство "Київенерго", звернулось з апеляційною скаргою №42АУ/91ПЗ/3223 від 17 березня 2016 року на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року у справі №41/207, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року про відмову в задоволенні заяви ПАТ "Київенерго" про зміну способу виконання рішення від 21 квітня 2009 року у справі 41/207 та прийняти нову ухвалу, якою змінити спосіб виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21 квітня 2009 року у справі 41/207, встановлений ухвалою від 12 травня 2009 року наступним чином - замість стягнення з ПАТ "Київенерго" на користь ТОВ "Золотий мандарин Ойл" і третьої особи-1 ТОВ "Торговий дім "Ресурси" грошових коштів встановити зобов'язання ПАТ "Київенерго" повернути на користь: 1) позивача - ТОВ "Золотий мандарин Ойл" мазут марки м-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн. з мазутосховищ ПАТ "Київенерго"; 2) третьої особи-1 - ТОВ "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674,00 грн. з мазутосховищ ПАТ "Київенерго".

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22 квітня 2016 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва у справі №41/207 від 14 березня 2016 року передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Суліма В.В., Рудченка С.Г.

25 квітня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва у справі №41/207 від 14 березня 2016 року прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Рудченка С.Г., Суліма В.В., справу призначено до розгляду на 10 травня 2016 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06 травня 2016 року, у зв'язку з перебуванням судді Суліма В.В. у відпустці, для розгляду справи №41/207, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Рудченка С.Г., Агрикової О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ "Київенерго" від 10 травня 2016 року, розгляд апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва у справі №41/207 від 14 березня 2016 року відкладено на 24 травня 2016 року.

В судовому засіданні 24 травня 2016 року представник третьої особи 1 надав письмове клопотання про продовження строку розгляду справи, у відповідності до ст. 69 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24 травня 2016 року клопотання третьої особи 1 про продовження строку розгляду справи задоволено, продовжено строк розгляду справи на 15 днів та відкладено розгляд справи на 07 червня 2016 року у зв'язку з необхідністю витребувати у Господарського суду міста Києва матеріалів справи №41/207.

06 червня 2016 року на адресу Київського апеляційного господарського суду супровідним листом № 06-10.3/177/16 від 06 червня 2016 року надійшли матеріали справи №41/207 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий мандарин ОЙЛ" до Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" про виконання зобов'язання в натурі.

07 червня 2016 року, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява №б/н від 10 травня 2016 року в якій просить залучити до розгляду справи №41/207 Міністерство юстиції України (адреса: 01001, м. Київ, вул. Городецького, 13) в якості третьої особи чиїх прав та інтересів стосується питання про зміну способу виконання рішення.

Заява мотивована тим, що 20 жовтня 2015 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення щодо сплати ТОВ "Золотий мандарин ОЙЛ" заборгованості Урядом України, присуджені товариству ухвалою Господарського суду міста Києва від 12 травня 2009 року. Міністерство юстиції України виконало рішення Європейського суду з прав людини та виплатило заборгованість.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07 червня 2016 року, продовжено строк розгляду справи №41/207 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва 14 березня 2016 року та залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Міністерство юстиції України і відкладено розгляд справи № 41/207 на 21 червня 2016 року.

У судовому засіданні 21 червня 2016 року, представник ПАТ "Київенерго" звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи для підготовки додаткових пояснень.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012, № 6 "Про судове рішення": «Результати розгляду господарським судом заяв (клопотань) учасників судового процесу повинні зазначатися в мотивувальній, а не в резолютивній частині рішення суду, прийнятого по суті справи, за винятком тих випадків, коли суд вирішує питання про вжиття заходів до забезпечення позову (статті 67, 68 ГПК), відстрочку або розстрочку виконання рішення (стаття 121 ГПК).»

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дійшла висновку, що клопотання про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 102 ГПК України: «Апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.»

Колегією суддів Київського апеляційного господарського суду неодноразово надавалась можливість ПАТ "Київенерго" ознайомитись з матеріалами справи та надати свої пояснення, у зв'язку з чим відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України за клопотанням сторін, з урахуванням особливостей розгляду спору, ухвалою Київського апеляційного господарського суду продовжувався строк розгляду спору на п'ятнадцять днів.

Крім того в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із нормою ч. 1 ст. 101 ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Отже підстави для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи - відсутні.

21 червня 2016 року товариство з обмеженою відповідальність «І.С. ІНВЕСТ», звернулось із заявою про вступ у справу у якості третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору посилаючись на рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації Українських банків від 18.05.2016 у справі № 2200-15, яким звернуто стягнення на предмет застави товарів в обороті, а саме: мазут М-100 в кількості 12 066,95 та 16097,30 тонн, що зберігався за адресою: м. Київ, вул. Пухівська, 1А, АЕК "Київенерго" (філія "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго").

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дійшла висновку, що клопотання товариства з обмеженою відповідальність «І.С. ІНВЕСТ», звернулось із заявою про вступ у справу у якості третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Під час перегляду справи в апеляційному порядку не можуть вступити у справу треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, тобто правила ст. 26 ГПК в апеляційній інстанції не застосовуються.

Постановою Вищого господарського суду від 22 грудня 2015 року у справі № 41/207 встановлено, що: «ухвала місцевого господарського суду від 12.05.2009 не порушувала права ТОВ "І.С. ІНВЕСТ" та взагалі не могла порушити права останнього на момент її винесення, не зачіпала інтереси ТОВ "І.С. ІНВЕСТ", тому висновок апеляційного господарського суду про те, що місцевий суд при винесенні ухвали від 12.05.2009 позбавив заставодержателя можливості отримати задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна є необґрунтованим та таким, що спростовується матеріалами справи.»

Згідно з ч. 3 ст. 35 Господарського кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За таких умов відсутні підстави для залучення ТОВ "І.С. ІНВЕСТ" для участі в розгляді даної скарги.

21 червня 2016 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий мандарин ОЙЛ" надійшло клопотання про доручення документів, зокрема постанови ст. державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту ДВС МЮУ від 01.03.2016 року про закінчення виконавчого провадження, яким встановлено, що «ухвалу Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 № 41/207, якою змінено спосіб виконання рішення від 21.04.2009, виконано фактично у повному обсязі. Грошові кошти перераховані стягувану платіжним дорученням Міністерства юстиції України № 810 від 22.02.2016 у розмірі 9 182 823,64 грн. та платіжним дорученням МЮУ №918 від 24.02.2016 у розмірі 44 996 789,76 грн.».

Позивач та третя особа-2, та Відділ примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, явку своїх представників в судове засідання не забезпечили. Представника позивача у судовому засіданні 07 червня 2016 року під було повідомлено про час та дату судового засіданні під розписку ( а.с. 161), Відділ примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, ухвалу Київського апеляційного господарського суду 07 червні 2016 року була вручена йому 13.06.2016 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дійшла висновку, про необхідність розгляду апеляційної скарги за наявними у справі доказами за участю представників, які з'явились у судове засідання.

У судовому засіданні 21 червня 2016 року, представник ПАТ "Київенерго" підтримав вимоги апеляційної скарги та просить скасувати ухвалу місцевого господарського суду і задовольнити клопотання про зміну способу виконання рішення.

Представник ТОВ "Торговий Дім "Ресурси" заперечує проти апеляційної скарги, та просить ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін.

Представник МЮУ повідомив про те, що він інформований про наявність даного провадження, письмових пояснень заяв та клопотань не надавав.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.04.2009р. позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" задоволено частково. Зобов'язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" повернути зі зберігання на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн, заставною вартістю 54179613,40 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго"АЕК "Київенерго". В іншій частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" відмовлено. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" задоволено повністю. Зобов'язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" повернути в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674,00 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго"АЕК "Київенерго". Позовні вимоги Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" задоволено повністю. Зобов'язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" повернути в натурі на користь Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" мазут марки М-100 у кількості 24 830,305 тонн, заставною вартістю 54626671,00 грн., що знаходиться на зберіганні: 16 363,662 тонн на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго"АЕК "Київенерго", 8 466,643 тонн на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго"АЕК "Київенерго". Стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" 25 500,00 грн. державного мита та 38,83 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. Стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" 25 500,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. Стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" 25500,00 грн. державного мита та 118,00 коп. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

06.05.2009 р. на виконання вищезазначеного рішення Господарським судом міста Києва видано накази.

08.05.2009 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл", Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" та Дочірнє підприємство "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" звернулись з заявами про зміну способу виконання рішення господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 року заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" та Дочірнього підприємство "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. у справі 41/207 задоволено, змінено спосіб та порядок виконання рішення господарського суду від 21.04.2009 р. у справі № 41/207, стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" 54179613,40 грн. вартості мазуту, стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" 55 839 674,00 грн. вартості мазуту, стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" 54626671,00 грн. вартості мазуту та видано накази.

Також, визнано такими, що втратили чинність накази господарського суду м. Києва № 41/207 від 06.05.2009 р. про зобов'язання акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" повернути зі зберігання на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Мандарин Ойл" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго" АЕК "Київенерго"; наказ господарського суду м. Києва № 41/207 від 06.05.2009 про зобов'язання акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" повернути в натурі на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго"АЕК "Київенерго"; наказ господарського суду м. Києва № 41/207 від 06.05.2009 року про зобов'язання акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" повернути в натурі на користь дочірнього підприємства "Стальінвест" товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" мазут марки М-100 у кількості 24 830,305 тонн заставною вартістю 54626671,40 грн., що знаходиться на зберіганні: 16 363,662 тонн на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго" АЕК "Київенерго", 8 466,643 тонн на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго"АЕК "Київенерго".

04 березня 2016 року Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про зміну способу виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21 квітня 2009 року у справі № 41/207 та просило замість стягнення з ПАТ "Київенерго" на користь ТОВ "Золотий мандарин Ойл" і третьої особи-1 ТОВ "Торговий дім "Ресурси" грошових коштів встановити зобов'язання ПАТ "Київенерго" повернути на користь: 1) позивача - ТОВ "Золотий мандарин Ойл" мазут марки м-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн. з мазутосховищ ПАТ "Київенерго"; 2) третьої особи-1 - ТОВ "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674,00 грн. з мазутосховищ ПАТ "Київенерго".

Ухвалою Господарського суду міста Києва у справі № 41/207 від 14 березня 2016 року Відмовлено в задоволенні заяви ПАТ "Київенерго" про зміну способу виконання рішення від 21 квітня 2009 року у справі 41/207. (а.с. 26-29).

В апеляційній скарзі на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року у справі №41/207 посилається на те, що станом на час розгляду заяви «неможливо визначити суми грошових коштів, які відповідач має сплатити позивачу», « при розгляду справи № 41/207 (у квітні 2009року) ТОВ «Торговий дім «Ресурси» не повідомив, що мазут знаходиться в заставі», «станом на сьогодні на відміну від весни 2009 року вже не існує обставин що не давали можливість вивантажити з мазутосховищ відповідача мазут».

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Статтею 115 ГПК України унормовано, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Приписами ч. 1 ст. 121 ГПК України встановлено, що при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Верховний Суд України в Постанові № 6-1829цс15 від 25 листопада 2015 року, зазначив наступне: «Поняття «спосіб і порядок» виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановленого статтею 16 ЦК України. Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений.»

Згідно п. 7.1.3 , п. 7.2 та 7.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.10.2012, № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України": «7.1.3. Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника майна здійснюється у випадку, коли стягувачу присуджено майно, визначене родовими ознаками. За відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу (за результатами розгляду віндикаційного позову), зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна та доходів, які власник міг би одержати за весь час володіння таким майном.

7.2. Підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

7.5. Якщо у відповідача відсутні кошти на рахунку в банку або коли їх не вистачає для покриття заборгованості, господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про звернення стягнення на його майно. Оскільки майно боржника, на яке може бути звернуто стягнення, визначається державним виконавцем у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", господарський суд у своєму наказі не зобов'язаний зазначати конкретне майно, а має вмістити в ньому лише вказівку про звернення стягнення на майно у сумі, що підлягає стягненню за рішенням господарського суду. Наведене не виключає права господарського суду з метою захисту у найбільш ефективний та справедливий спосіб порушених відповідачем майнових прав позивача зазначити у виданому ним наказі й конкретне майно відповідача, на яке слід звернути стягнення, якщо в розпорядженні суду є достовірні дані про його наявність у відповідача.»

В процесі розгляду апеляційної скарги в Київський апеляційним господарським судом встановлено, що по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий мандарин ОЙЛ", до винесення оспорюваної ухвали місцевим господарським судом ( до 14 березня 2016 року), ухвалу Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 № 41/207, якою змінено спосіб виконання рішення від 21.04.2009, виконано фактично у повному обсязі. Грошові кошти перераховані стягувану платіжним дорученням Міністерства юстиції України № 810 від 22.02.2016 у розмірі 9 182 823,64 грн. та платіжним дорученням МЮУ №918 від 24.02.2016 у розмірі 44 996 789,76 грн. Вказане підтверджується постановою ст. державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту ДВС МЮУ від 01.03.2016 року про закінчення виконавчого провадження.

За таких обставин відсутні правові підстави для задоволення заяви про зміну способу виконання рішення в частині що уже виконана, зокрема грошових коштів перерахованих Товариству з обмеженою відповідальністю "Золотий мандарин ОЙЛ".

У відповідності до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

За змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог.

ПАТ "Київенерго" належними доказами не обґрунтовує наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим. Фактично посилання апелянта зводяться до «ревізування» ухвали від 12.05.2009 року у даній справі, якою заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" та Дочірнього підприємство "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. у справі 41/207 задоволено, змінено спосіб та порядок виконання рішення господарського суду від 21.04.2009 р.

Доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи, натомість обґрунтованих доводів про порушення судом норм процесуального права та матеріального права скаржником суду апеляційної інстанції не наведено.

ПАТ "Київенерго" не надано належних та допустимих доказів, в обґрунтування причин неможливості виконання рішення суду, зокрема відсутність грошових коштів, наявність у власності необхідної кількості мазуту та технічну можливість його відвантаження.

Довідка № 028/1/23/1944 від 05.05.2016 року про наявність мазуту станом 05.05.2016 року, не є належним доказом у даній справі, оскільки не містить даних про те що вказаний мазут є у власності ПАТ "Київенерго" (а не на зберіганні і т.п.), і апелянт має право ним розпоряджатись (матеріали оскарження а.с. 106).

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, в ухвалі господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року, повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні.

Ухвала господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року по справі № 41/207 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго"на ухвалу господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року у справі № 41/207 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на Публічного акціонерного товариства "Київенерго".

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 49, 86, 99, 101, п.1 ч.1 ст. 103, ст. 105, 115, 121 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на ухвалу господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року у справі № 41/207 залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 14 березня 2016 року у справі № 41/207 залишити без змін.

3. Матеріали оскарження ухвали № 41/207 повернути до господарського суду міста Києва .

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів, у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді С.Г. Рудченко

О.В. Агрикова