Справа № 11a-438 / 2008 р.                         Головуючий у І інстанції - Т.А. Гірник

Категорія  ст.  190 ч.2                                   Доповідач - О.Д. Яременко

КК України

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2008 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі: Головуючого - Михайлишин Г.Я.,  Суддів - Вовка А.С. ,  Яременка О.Д.,  з участю прокурора Білінської Н.Й.,  засудженого ОСОБА_1.,  захисника - адвоката ОСОБА_2.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляцію прокурора Шубіна І.О.,  який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,  на вирок Личаківського районного суду м.  Львова від 10.10.2007 року,

встановила : Цим вироком  ОСОБА_3,

який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.  Львові,  українця,  громадянина України,  з середньою освітою,  непрацюючого,  не одруженого,  раніше судимого,  проживаючого у АДРЕСА_1засуджено :

за  ст.  190 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі; Строк відбуття покарання ОСОБА_3. обчислюється з 07.02.2007 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3.3алишено без зміни - взяття під варту.

ОСОБА_1,

який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.  Львові,  українця,  громадянина України,  з середньою освітою,  непрацюючого,  вдівця,  раніше не судимого,  жителя с. Чижки,  Пустомитівського р-ну Львівської області,  зареєстрованого за АДРЕСА_2 засуджено за  ст.  190 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі.

2

На підставі  ст.  75 КК України звільнено ОСОБА_1,  від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком два роки та на нього покладено обов'язки : заборонити йому без відома органів кримінально-виконавчої системи змінювати місце постійного проживання,  вибуття за межі України,  зобов'язати періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1. залишено без зміни -підписка про невиїзд.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3. та ОСОБА_1. визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_3. та ОСОБА_1. за попередньою змовою в групі осіб з метою заволодіння майном знайомого ОСОБА_4.,  14 листопада 2005 року в вечірній час в нетверезому стані прибули у його квартиру АДРЕСА_3 з метою заволодіння телевізором „ Томпсон" вартістю 1599 гривень. Встановивши перебування у квартирі його сина ОСОБА_5.,  бажаючи довести до кінця умисел на заволодіння майном шляхом обману - під приводом наявності у його батька боргового зобов'язання перед ними,  ОСОБА_3. і ОСОБА_1. заволоділи вказаним телевізором,  котрий принесли у свою квартиру НОМЕР_1у цьому ж будинку. В подальшому на вимогу родичів ОСОБА_4. наступного дня повернули телевізор.

На вирок суду прокурор,  який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію.

В своїй апеляції прокурор вважає,  що висновки суду,  викладені у вироку,  не відповідають фактичним обставинам справи,  внаслідок чого суд неправильно застосував кримінальний закон,  перекваліфікувавши дії підсудних при винесенні вироку.

При цьому покликається на те,  що суд не взяв до уваги та невірно трактував покази свідківОСОБА_6. ,  ОСОБА_4.,  ОСОБА_5.,  в зв'язку з чим неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_3. та ОСОБА_1. із ч.4  ст. 187 КК України на ч.2  ст. 190 КК України,  мотивувавши це тим,  що в діях останніх відсутні будь-які ознаки розбою та жодну з дій,  вчинених засудженими під час інкримінованих подій,  не можна розцінити як погрозу чи інші активні насильницькі дії,  вчинені саме з метою заволодіння майном потерпілого.

Враховуючи викладене,  просить вирок суду скасувати,  а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

На дану апеляцію засуджений ОСОБА_3. подав заперечення,  в яких просить відмовити в проханні прокурора. При цьому посилається на те,  що при розгляді справи судом його невинність за  ст. 187 ч.4 КК України доведена повністю,  а винним він визнає себе за  ст. 190 ч.2 КК України,  у вчиненому щиро кається та вважає вирок суду правильним.

3

Заслухавши доповідь судді,  пояснення прокурора на підтримання апеляції,  думку засудженого ОСОБА_1. та його захисника,  котрі вважали за необхідне відмовити прокурору в задоволенні апеляції та залишити вирок суду першої інстанції без зміни,  розглянувши матеріали справи та доводи апеляції,  колегія суддів вважає,  що апеляція не підлягає задоволенню,  виходячи із наступного.

Як видно із протоколу судового засідання та вироку суду першої інстанції суд,  постановляючи вирок по справі,  допитав свідківОСОБА_6. ,  ОСОБА_4.,  ОСОБА_5. та інших. Суд,  всупереч доводам апелянта,  належним чином оцінив покази цих свідків і правильно їх трактував.

Покази цих свідків ніяким чином не спростовують висновок суду першої інстанції про те,  що в діях ОСОБА_1. та ОСОБА_3. відсутні ознаки розбою. Суд встановив,  що ОСОБА_1. та ОСОБА_3. не вчиняли нападу на ОСОБА_4. з метою заволодіння його майном.

ОСОБА_1. та ОСОБА_3.3аволоділи телевізором ОСОБА_4. шляхом обману сина ОСОБА_4. - ОСОБА_5. При цьому ОСОБА_1. та ОСОБА_3. не вчиняли напад з метою заволодіння телевізором,  поєднаний з насильством,  небезпечним для життя чи здоров'я ,  або з погрозою застосування такого насильства,  чи із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Тілесні пошкодження ОСОБА_4 дійсно були завдані 14 листопада 2005 року ( в цій частині обвинувачення справа виділена в окреме провадження ),  але не в квартирі ОСОБА_4.,  де був телевізор,  не в процесі заволодіння телевізором і не з наміром його заволодіння,  а під час спільного розлиття спиртних напоїв в іншій квартирі будинку,  за певний проміжок часу до заволодіння телевізором.

Саме показами свідка ОСОБА_5. - очевидця заволодіння телевізором суд першої інстанції і обґрунтував кваліфікацію дій ОСОБА_1. та ОСОБА_3.,  вказавши,  що майно до них перейшло шахрайським способом.

Тому колегія суддів вважає,  що висновки суду,  викладені у вироку,  відповідають фактичним обставинам справи і перекваліфікація судом дій ОСОБА_1. та ОСОБА_3. із  ст. 187 ч.4 КК України на  ст. 190 ч.2 КК України є правильною.

На підставі викладеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора.

Однак суд першої інстанції,  застосовуючи до ОСОБА_1.  ст. 76 КК України і покладаючи на нього обов'язки як на особу,  звільнену від відбування покарання з випробуванням,  припустився помилки.

Так,  суд на підставі  ст. 76 КК України встановив ОСОБА_1. обмеження,  які полягають у тому,  що заборонити йому без відома органів кримінально-виконавчої системи змінювати місце постійного проживання,  вибуття за межі України,  зобов'язати періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.

4

Як видно із  ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого певні обов'язки. Таких обов'язків,  як заборона без відома органів кримінально-виконавчої системи змінювати місце постійного проживання,  вибуття за межі України,   ст. 76 КК України не передбачає.

Тому колегія суддів вважає за необхідне відповідно до  ст. 365 КПК України виключити із резолютивної частини вироку вказівку про покладення на ОСОБА_1. вказаних вище обов'язків.

Керуючись  ст.  ст. 362,  366 КПК України,  колегія суддів

ухвалила :

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м.  Львова від 10 жовтня 2007 року відносно ОСОБА_3.,  ОСОБА_1. змінити.

В порядку  ст. 365 КПК України виключити із резолютивної частини вироку вказівку про покладення на засудженого ОСОБА_1 відповідно до  ст. 76 КК України таких обов'язків : заборонити без відома органів кримінально-виконавчої системи змінювати місце постійного проживання,  вибуття за межі України.

В решті цей вирок залишити без зміни.