КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2016 р. Справа№ 910/12532/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Рудченка С.Г.

Майданевича А.Г.

при секретарі

судового засідання: Колеснік М.П.

за участі представників сторін:

позивач Ростолопа Є.Г. дов. від 05.05.2016 б/н;

відповідач Толкачов Д.І. дов. б/н від 11.01.16;

Гогітідзе Г.Н. дов. б/н від 31.07.15;

розглянувши матеріали

апеляційної скарги

позивача Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз")

на Рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.16

у справі № 910/12532/15 (суддя Отрош І.М.)

за позовом Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз")

до відповідача Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!"

про про стягнення заборгованості у розмірі

4 216 364 дол США 73 центи

за Контрактами про надання

туристичних послуг

ВСТАНОВИВ:

15.05.2015 Дочірнє підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") про зобов'язання вчинити дії щодо звіряння взаєморозрахунків та визнання зобов'язання за договором припиненим (первісний позов).

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків за Контрактом №10003 від 16.05.2013, що, зокрема, виражалось у наданні послуг, що не відповідали замовленням позивача, у зв'язку з чим позивач стверджував, що відповідач ухиляється від взятих на себе обов'язків та просив місцевий господарський суд зобов'язати відповідача (Flash Tour) провести звірку взаєморозрахунків в порядку, передбаченому Договором, та визнати зобов'язання по Договору №10003 від 16.05.2013 припиненим.

10.06.2015 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") надійшла Зустрічна позовна заява до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення заборгованості у розмірі 4187881 дол США 73 центи. (т.1 а/с 81)

Позовні вимоги за Зустрічним позовом обґрунтовані наданням Дочірньому підприємству "А.Е.Т. Джоін Ап!" туристичних послуг за Контрактом №10003 від 16.05.2013 протягом періоду з 01.10.2013 по 31.03.2015 на суму 29 355 306,08 дол. США, з яких сплачено 24 858 941,34 дол. США, а 308 483 дол. США було додано до балансу Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" як депозит. За таких обставин, Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") просив місцевий господарський суд стягнути з Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" 4187881,73 дол. США заборгованості.

14.08.2015 через відділ документального забезпечення суду першої інстанції від Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") надійшла Заява про збільшення зустрічних позовних вимог, відповідно до якої позивач за зустрічним позовом просив суд першої інстанції стягнути з відповідача за зустрічним позовом заборгованість у розмірі 4216364 дол. США 73 центи. Вказана Заява була прийнята місцевим господарським судом до розгляду, подальший розгляд справи здійснювався з її врахуванням.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.08.2015 № 910/12532/15 припинено провадження у даній справі на підставі п. 4 ч.1 ст. 80 ГПК України в частині первісних позовних вимог Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" до Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") про зобов'язання вчинити дії та визнання зобов'язань припиненими. (т. 53 а/с 129-131)

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.08.2015 № 910/12532/15 витребувано у Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") нотаріально засвідчений переклад на українську мову усіх первинних документів, поданих Flash Tour (Акціонерною компанією "Флаш Турз") в обгрунтування Зустрічної позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2015 позов Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення 4216364 дол США 73 центи залишено без розгляду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2015 скасовано Ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.09.2015, матеріали справи № 910/12532/15 повернуто до Господарського суду міста Києва для подальшого розгляду справи по суті.

29.01.2016 через відділ документального забезпечення суду першої інстанції від позивача надійшла Заява про зміну підстав зустрічного позову. В названій Заяві позивач Акціонерна компанія "Флаш Турз" вказував на існування заборгованості відповідача у розмірі 4216364 дол США 73 центи за п'ятьма Контрактами: № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014. (т. 56 а/с 118 - 122)

Щодо зазначеної Заяви місцевим господарським судом відзначено, що така не може розцінюватись судом, як підстава зміни позову, з огляду на наступне.

Згідно з п. 3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26 грудня 2011 року № 18 під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Так, підставами позову (зустрічного позову) є безпосередні обставини, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги, тобто суть порушених прав, а саме надання відповідачу за Зустрічним позовом туристичних послуг протягом періоду з 01.10.2013 по 31.03.2015 та нездійснення ним оплати за надані туристичні послуги у вказаний період на суму 4216364 дол. США 73 центи. Водночас предмет позову це вимога до суду, яка полягає у застосуванні обраного позивачем способу захисту порушених (оспорюваних, невизнаних) прав чи охоронюваних законом інтересів.

Таким чином, посилання позивача на певні норми права та умови п'яти Контрактів № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014 не є безпосередньо підставами позову, а є посиланням на механізми правового регулювання тих правовідносин, які склались між сторонами (так як умовами договору сторони обумовлюють порядок регулювання господарських правовідносин).

Відповідно до п. 3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26 грудня 2011 року № 18, не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

З огляду на вищенаведене, судом першої інстанції відзначено, що Заява від 29.01.2016 є такою, що не змінює підстави позову, подальший розгляд справи здійснювався з врахуванням цієї Заяви.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 № 910/12532/15 відмовлено в задоволенні позову АК "Флаш Турз" повністю, як заявленого необґрунтовано.

Не погоджуючись з прийнятим Рішенням, позивач Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить Рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2016 № 910/12532/15 скасувати та прийняти нове судове судове рішення, за яким позов задовольнити, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

За Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2016 для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Рудченка С.Г., Яковлєва М.Л.

Ухвалою КАГС від 22.04.2016 № 910/12532/15 порушено апеляційне провадження за скаргою Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") та призначено судове засідання. (колегія суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Рудченка С.Г., Яковлєва М.Л.).

Відповідач ДП "А.Е.Т. Джоін Ап!" за своїм Відзивом від 06.05.2016 (т. 57 а/с 210) просив колегію суддів залишити апеляційну скаргу Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 № 910/12532/15 без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

Під час апеляційного перегляду даної справи склад колегії суддів змінювався. До останнього судового засідання від 18.08.2016 за Протоколом автоматичної зімни складу колегії суддів, у зв'язку із перебуванням суддів Тищенко О.В. у черговій відпустці, Лобаня О.І. на лікарняному, які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, було здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів, за наслідком якої сформовано склад колегії: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Рудченко С.Г., Майданевич А.Г..

Ухвалою КАГС від 18.08.2016 № 910/12532/15 було прийнято апеляційну скаргу Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") до провадження вищезазначеним складом колегії суддів.

У зв'язку зі зміною складу колегії суддів розгляд даної справи було розпочато заново. Сторонам було роз'яснено право відводу відповідно до ст. 20 ГПК України, їх права та обов'язки згідно ст. 22 ГПК України. (Зафіксовано Протоколом судового засідання від 18.08.2016)

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку апеляційну скаргу позивача Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") залишити без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 по даній справі залишити без змін, приймаючи до уваги наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 16.05.2013 між Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" (міжнародний туристичний оператор, відповідач) та Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") (єгипетський туристичний оператор - приймаюча сторона, позивач) було укладено Договір № 10003 (далі - Договір-1), відповідно до якого сторони погодились, що умови зазначеного Договору мають для сторін зобов'язальну силу і спрямовані на налагодження між ними комерційних партнерських відносин (копія Договору №10003 від 16.05.2013 долучена позивачем до зустрічного позову).

Відповідно до п. 1.1. Договору-1, перша сторона зобов'язується організовувати будь-які послуги, необхідні для організації подорожей її клієнтів з України до Єгипту.

Друга сторона зобов'язується обслуговувати клієнтів першої сторони у Єгипті (організовувати трансфер та екскурсії по всьому Єгипту, розміщувати у готелі) відповідно до обраної програми та запитаних і погоджених сторонами умов (п. 1.2. Договору-1).

Згідно з п. 2.1. Договору-1 програми, тарифи, кількість груп і кількість туристів указуються в додатках до цього Договору (у формі листів, факсових та електронних повідомлень), які становлять невід'ємну частину цього Договору.

Як передбачено п. 5 Договору-1, друга сторона зобов'язана надавати всі послуги, погоджені між сторонами згідно з відповідним ваучером, що видається першою стороною і адресується другій стороні та містить чіткий перелік замовлених послуг, незалежно від наявності гарантованого бронювання кімнати в готелі.

Відповідно до розділу 7 Договору-1, сторонами погоджено такі умови оплати: перша сторона погоджується сплатити завдаток для гарантування виконання зобов'язань за Договорами на зимовий сезон (розмір завдатку повинен бути вказаний в окремому додатку). Друга сторона зобов'язується виписувати рахунки-фактури через день після прибуття клієнтів першої сторони і надавати їх першій стороні для погодження. Оплата повинна проводитись у платіжні дні (вівторок і п'ятницю) щотижня за наданими рахунками-фактурами. Рахунки-фактури, які надсилаються у період з п'ятниці до понеділка, оплачуються у вівторок, а рахунки-фактури, які надсилаються у період з вівторка до четверга, оплачуються у п'ятницю.

Цей Договір набуває чинності 17.03.2013 та дійсний до 31.12.2015 (розділ 9 Договору-1).

16.05.2013 між Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" (туроператор, відповідач) та Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") (фірма, позивач) було підписано Контракт № 10003 (далі - Договір-2), відповідно до п. 1.1. якого предметом даного контракту є співробітництво в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті.

Як встановлено п. 1.2. Договору-2, при здійсненні даної діяльності сторони керуються діючим законодавством України і Єгипту.

Згідно з п. 2.1. Договору-2 туроператор залучає групи туристів та індивідуальних туристів для відправлення в Єгипет в цілях туризму.

Фірма забезпечує сервіс для туристів, відправлених туроператором згідно з Заявкою, що містить таку інформацію: кількість місць бронювання в готелях за категоріями номерів; строки (дати) використання місць бронювання; деталі прибуття і відправлення (час, номер рейсу і т д); повний перелік туристичних послуг, що входять в турпакет; список туристів із вказівками на надання розміщення в готелі (п. 2.2. Договору-2).

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору-2, підставою для приймання, розміщення обслуговування туристів є: підтверджена фірмою Заявка туроператора на бронювання послуг; ваучер на обслуговування. Фірма зобов'язується здійснити у ваучері відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до від'їзду туристів.

За змістом п. 7.1. Договору-2 розрахунки за контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком (факс-копією).

Пунктом 7.3. Договору-2 передбачено, що строк надання послуг не повинен перевищувати 90 днів після виконання авансового платежу. У випадку ненадання замовлених послуг у встановлені строки, авансовий платіж повинен бути повернутий не пізніше 90 днів від дати авансового платежу, за винятком випадків, передбачених контрактом. Сума Договору складається із сум за рахунками.

Згідно з п. 7.4. Договору-2 факт надання послуг підтверджується щомісячними Актами наданих послуг фірмою туроператору.

Сторони домовились, що порядок розрахунків може бути змінено за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід'ємною частиною даного Договору (п. 7.5. Договору-2).

Згідно з п. 10.2. Договору-2 при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача.

Даний контракт вступає в силу з моменту його укладення сторонами і діє до 31.12.2015 (п. 11.1. Договору-2).

Вказана редакція Договору-2 (Контракту №10003 від 16.05.2013) була долучена Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" при поданні первісного позову, провадження з розгляду якого судом припинено на підставі ч.1 п.4 ст. 80 ГПК України.

В той же час, Акціонерною компанією "Флаш Турз" (Flash Tour) було долучено до Зустрічного позову власну редакцію Контракту №10003 від 16.05.2013, відповідно до якої розділ 7 Контракту №100003 від 16.05.2013, який регулює порядок розрахунків за надані послуги, відрізняється за своїм змістом.

Так, відповідно до пп. 7.1., 7.3., 7.4. Контракту №10003 від 16.05.2013, розрахунки за контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком (факс-копією). Строк надання послуг не повинен перевищувати 90 днів після виконання авансового платежу. У випадку ненадання замовлених послуг у встановлені строки, авансовий платіж повинен бути повернутий не пізніше 90 днів від дати авансового платежу, за винятком випадків, передбачених контрактом. Сума Договору складається із сум за рахунками, акти виконаних послуг надаються в кінці місяця. Сторони домовились, що порядок розрахунків може бути змінено за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід'ємною частиною даного Договору.

Інші умови Контракту №100003 від 16.05.2013 (Договору-2) у редакції, яка долучена до справи відповідачем, повністю відповідають умовам Контракту №100003 від 16.05.2013 у редакції, яка подана позивачем.

26.03.2014 між Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" (туроператор, відповідач) та Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") (фірма, позивач) було укладено Контракт № 31/03/н (далі - Договір-3), відповідно до п. 1.1. якого предметом даного Контракту є співробітництво в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті (копія Контракту долучена відповідачем до пояснень, поданих 12.02.2016).

Як встановлено п. 1.2. Договору-3, при здійсненні даної діяльності сторони керуються діючим законодавством України.

Згідно з п. 2.1. Договору-3 туроператор залучає групи туристів та індивідуальних туристів для відправлення в Єгипет в цілях туризму.

Фірма забезпечує сервіс для туристів, відправлених туроператором згідно з Заявкою, що містить таку інформацію: кількість місць бронювання в готелях за категоріями номерів; строки (дати) використання місць бронювання; деталі прибуття і відправлення (час, номер рейсу і т д); повний перелік туристичних послуг, що входять в турпакет; список туристів із вказівками на надання розміщення в готелі (п. 2.2. Договору-3).

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору-3, підставою для приймання, розміщення обслуговування туристів є: підтверджена фірмою Заявка туроператора на бронювання послуг; Ваучер на обслуговування. Фірма зобов'язується здійснити у Ваучері відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до від'їзду туристів.

За змістом п. 7.1. Договору-3, розрахунки за Контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком. У випадку відсутності специфічних умов передоплати, платіж повинен поступити на рахунок компанії за 10 днів до заїзду туриста. Специфічні умови оплати погоджуються сторонами шляхом підписання додаткових угод до договору.

Пунктом 7.3. Договору-3 передбачено, що строк надання послуг не повинен перевищувати 90 днів після виконання авансового платежу. У випадку ненадання замовлених послуг у встановлені строки, авансовий платіж повинен бути повернутий не пізніше 90 днів від дати авансового платежу, за винятком випадків, передбачених контрактом. Сума Договору складається із сум за рахунками, Акти виконаних послуг надаються в кінці місяця.

Сторони домовились, що порядок розрахунків може бути змінено за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід'ємною частиною даного договору (п. 7.4. Договору-3).

Згідно з п. 10.2. Договору-3 при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача.

Даний Контракт вступає в силу з моменту його укладення сторонами і діє протягом п'яти років з моменту укладення (п. 11.1. Договору-2).

Згідно з Додатковою угодою №1 від 26.03.2014 до Контракту №31/03/н від 26.03.2014 сторонами змінено платіжні банківські реквізити фірми.

Відповідно до Додаткової угоди №2 від 01.04.2014 до Контракту №31/03/н від 26.03.2014 сторони домовились викласти п. 7.1. Договору-3 в такій редакції: розрахунки за контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком. Фірма може забезпечити сервіс туристам, відправленим туроператором без отримання передоплати. В такому випадку туроператор зобов'язаний оплатити надані туристичні послуги до закінчення строку перебування туриста або після підписання Акту виконаних робіт.

Згідно з Додатковою угодою №3 від 26.09.2014 до Контракту №31/03/н від 26.03.2014 сторонами змінено платіжні банківські реквізити фірми.

01.11.2014 між Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" (туроператор, відповідач) та Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") (фірма, позивач) було укладено Контракт № 108/11/н (далі - Договір-4), відповідно до п. 1.1. якого предметом даного контракту є співробітництво в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті (копія Контракту долучена відповідачем до пояснень, поданих 12.02.2016).

Як встановлено п. 1.2. Договору-4, при здійсненні даної діяльності сторони керуються діючим законодавством України.

Згідно з п. 2.1. Договору-4 туроператор залучає групи туристів та індивідуальних туристів для відправлення в Єгипет в цілях туризму.

Фірма забезпечує сервіс для туристів, відправлених туроператором згідно з Заявкою, що містить таку інформацію: кількість місць бронювання в готелях за категоріями номерів; строки (дати) використання місць бронювання; деталі прибуття і відправлення (час, номер рейсу і т д); повний перелік туристичних послуг, що входять в турпакет; список туристів із вказівками на надання розміщення в готелі (п. 2.2. Договору-4).

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору-4, підставою для приймання, розміщення обслуговування туристів є: підтверджена фірмою Заявка туроператора на бронювання послуг; Ваучер на обслуговування. Фірма зобов'язується здійснити у ваучері відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до від'їзду туристів.

За змістом п. 7.1. Договору-4, розрахунки за контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком. Фірма може забезпечити сервіс туристам, відправленим туроператором без отримання передоплати. В такому випадку туроператор зобов'язаний оплатити надані туристичні послуги до закінчення строку перебування туриста або після підписання акту виконаних робіт.

Пунктом 7.3. Договору-4 передбачено, що строк надання послуг не повинен перевищувати 90 днів після виконання авансового платежу. У випадку ненадання замовлених послуг у встановлені строки, авансовий платіж повинен бути повернутий не пізніше 90 днів від дати авансового платежу, за винятком випадків, передбачених контрактом. Сума договору складається із сум за рахунками, Акти виконаних послуг надаються в кінці місяця.

Сторони домовились, що порядок розрахунків може бути змінено за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід'ємною частиною даного договору (п. 7.4. Договору-4).

Згідно з п. 10.2. Договору-4 при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача.

Даний контракт вступає в силу з моменту його укладення сторонами і діє протягом п'яти років з моменту укладення (п. 11.1. Договору-4).

01.11.2014 між Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" (туроператор, відповідач) та Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") (фірма, позивач) було укладено контракт № 110/11/н (далі - Договір-5), відповідно до п. 1.1. якого предметом даного контракту є співробітництво в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті (копія контракту долучена відповідачем до пояснень, поданих 12.02.2016).

Як встановлено п. 1.2. Договору-5, при здійсненні даної діяльності сторони керуються діючим законодавством України.

Згідно з п. 2.1. Договору-5 туроператор залучає групи туристів та індивідуальних туристів для відправлення в Єгипет в цілях туризму.

Фірма забезпечує сервіс для туристів, відправлених туроператором згідно з Заявкою, що містить таку інформацію: кількість місць бронювання в готелях за категоріями номерів; строки (дати) використання місць бронювання; деталі прибуття і відправлення (час, номер рейсу і т д); повний перелік туристичних послуг, що входять в турпакет; список туристів із вказівками на надання розміщення в готелі (п. 2.2. Договору-5).

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору-5, підставою для приймання, розміщення обслуговування туристів є: підтверджена фірмою Заявка туроператора на бронювання послуг; Ваучер на обслуговування. Фірма зобов'язується здійснити у ваучері відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до від'їзду туристів.

За змістом п. 7.1. Договору-5, розрахунки за контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком. Фірма може забезпечити сервіс туристам, відправленим туроператором без отримання передоплати. В такому випадку туроператор зобов'язаний оплатити надані туристичні послуги до закінчення строку перебування туриста або після підписання Акту виконаних робіт.

Пунктом 7.3. Договору-5 передбачено, що строк надання послуг не повинен перевищувати 90 днів після виконання авансового платежу. У випадку ненадання замовлених послуг у встановлені строки, авансовий платіж повинен бути повернутий не пізніше 90 днів від дати авансового платежу, за винятком випадків, передбачених контрактом. Сума Договору складається із сум за рахунками, акти виконаних послуг надаються в кінці місяця.

Сторони домовились, що порядок розрахунків може бути змінено за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід'ємною частиною даного договору (п. 7.4. Договору-5).

Згідно з п. 10.2. Договору-5 при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача.

Даний контракт вступає в силу з моменту його укладення сторонами і діє протягом п'яти років з моменту укладення (п. 11.1. Договору-5).

21.11.2014 між Дочірнім підприємством "А.Е.Т. Джоін Ап!" (туроператор, відповідач) та Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") (фірма, позивач) було укладено Контракт № 121/11/н (далі - Договір-6), відповідно до п. 1.1. якого предметом даного контракту є співробітництво в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті (копія Контракту долучена відповідачем до пояснень, поданих 12.02.2016).

Як встановлено п. 1.2. Договору 6, при здійсненні даної діяльності сторони керуються діючим законодавством України.

Згідно з п. 2.1. Договору-6 туроператор залучає групи туристів та індивідуальних туристів для відправлення в Єгипет в цілях туризму.

Фірма забезпечує сервіс для туристів, відправлених туроператором згідно з Заявкою, що містить таку інформацію: кількість місць бронювання в готелях за категоріями номерів; строки (дати) використання місць бронювання; деталі прибуття і відправлення (час, номер рейсу і т д); повний перелік туристичних послуг, що входять в турпакет; список туристів із вказівками на надання розміщення в готелі (п. 2.2. Договору-6).

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору-6, підставою для приймання, розміщення обслуговування туристів є: підтверджена фірмою Заявка туроператора на бронювання послуг; Ваучер на обслуговування. Фірма зобов'язується здійснити у ваучері відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до від'їзду туристів.

За змістом п. 7.1. Договору-6, розрахунки за контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим рахунком. Фірма може забезпечити сервіс туристам, відправленим туроператором без отримання передоплати. В такому випадку, туроператор зобов'язаний оплатити надані туристичні послуги до закінчення строку перебування туриста або після підписання акту виконаних робіт.

Пунктом 7.3. Договору-6 передбачено, що строк надання послуг не повинен перевищувати 90 днів після виконання авансового платежу. У випадку ненадання замовлених послуг у встановлені строки, авансовий платіж повинен бути повернутий не пізніше 90 днів від дати авансового платежу, за винятком випадків, передбачених контрактом. Сума Договору складається із сум за рахунками, Акти виконаних послуг надаються в кінці місяця.

Сторони домовились, що порядок розрахунків може бути змінено за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід'ємною частиною даного Договору (п. 7.4. Договору-6).

Згідно з п. 10.2. Договору 6 при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача.

Даний контракт вступає в силу з моменту його укладення сторонами і діє протягом п'яти років з моменту укладення (п. 11.1. Договору-6).

Суд першої інстанції, дослідивши зміст укладених між позивачем та відповідачем Контракту № 10003 від 16.05.2013, Контракту 31/03/н від 26.03.2014, Контракту №108/11/н від 01.11.2014, Контракту №110/11/н від 01.11.2014, Контракту №121/11/н від 21.11.2014 (Договорів 2-6), дійшов висновку, що дані правочини за своєю правовою природою є зовнішньоекономічними договорами про надання послуг.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", зовнішньоекономічний договір (контракт) - матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності; зовнішньоекономічна діяльність - діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За поясненнями від 12.02.2016 відповідач в суді першої інстанції стверджував, що основний Договір № 10003 від 16.05.2013 (Договір-1) є меморандумом про наміри щодо взаємної співпраці у галузі міжнародного туризму, в межах якого сторонами було укладено Контракт № 10003 від 16.05.2013 (Договір-2). (т. 56 а/с 160)

В обґрунтування необхідності укладення п'ятьох вищеперелічених Контрактів, позивач пояснював, що відповідач наполягав на укладенні усіх означених Контрактів для зручності проведення ним валютних банківських операцій.

Таким чином, у спірний період, названий позивачем, з 01.10.2013 по 31.03.2015, правовідносини щодо співробітництва в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті між сторонами одночасно регулювались Контрактами № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем здійснювалось перерахування коштів на рахунок позивача на загальну суму 25 138 941,34 дол. США, що підтверджується Банківськими довідками про рух коштів, а саме:

- Довідкою ПАТ "Акціонерний Банк "Південний" №193-00516-17/3бт від 18.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 грошових коштів у сумі 9053931,47 дол. США, а також про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №10003 від 16.05.2013 грошових коштів у сумі 1467568,53 дол. США;

- Довідкою ПАТ "Банк "Київська Русь" №3972/18 від 15.05.2015 про перерахування на користь нерезидента Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 грошових коштів у сумі 3090441,34 дол. США;

- Довідкою ПАТ "Комерційний банк "Преміум" №01308/1015 від 18.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №121/11/н від 21.11.2014 грошових коштів у сумі 530000,00 дол. США;

- Довідкою ПАТ Акціонерний банк "Укргазбанк" №11653/4402/2015 від 18.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з контрактом №108/11/н від 01.11.2014 грошових коштів у сумі 35000,00 дол. США;

- Довідкою ПАТ "Державний ощадний банк України" №17-02/03 від 15.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №110/11/н від 01.11.2014 грошових коштів у сумі 2612000,00 дол. США;

- Реєстром платежів нерезидента Flash Tour (Єгипет) за період з 01.10.2013 по 28.02.2014, здійснений через Акціонерне товариство "БМ Банк" згідно з Контрактом №10003 від 16.05.2013 про перерахування грошових коштів на суму 8350000,00 дол. США (копії банківських довідок та реєстру, зокрема, долучені відповідачем до клопотання, поданого 11.06.2015 (т. 1 а/с 65-72), та до заперечень, поданих 12.02.2016 (т. 56 а/с 159; 170-190)).

Між тим, місцевим господарським судом зазначено, що факт оплати відповідачем грошових коштів на суму 25 138 941,34 дол. США на користь позивача не заперечується останнім. У Заяві про збільшення позовних вимог від 14.08.2015, позивачем вказано на часткову оплату відповідачем наданих послуг у розмірі 25 138 941,34 дол. США.

При цьому, судом першої інстанції зауважено, що у призначенні платежу відповідачем вказувався конкретний Договір (Контракт) без зазначення реквізитів конкретного замовлення/рахунку/акту, тощо.

В той же час, до Заперечень від 12.02.2016, відповідачем долучено копії підписаних сторонами та скріплених їх печатками Актів приймання-передачі робіт (послуг) за Контрактами №10003 від 16.05.2013 та №31/03/н від 26.03.2014, за якими сторони підтвердили, що туристичні послуги були надані в повному обсязі на загальну суму 19 435 873,41 дол. США. ( т. 56 а/с 170-190)

Так, судом першої інстанції встановлено, що сторонами складено наступні Акти приймання-передачі робіт (послуг) за Контрактом №10003 від 16.05.2013 на загальну суму 8350000,00 дол. США:

- №01/10/13 від 31.10.2013 на суму 1034935,25 дол. США, період надання послуг - з 01.10.2013 по 31.10.2013;

- №01/11/13 від 30.11.2013 на суму 1512273,00 дол. США, період надання послуг - з 01.11.2013 по 30.11.2013;

- №01/12/13 від 31.12.2013 на суму 2138901,00 дол. США, період надання послуг - з 01.12.2013 по 31.12.2013;

- №01/12/13-1 від 31.12.2013 на суму 766,00 дол. США, період надання послуг - з 01.12.2013 по 31.12.2013;

- №01/01/14 від 31.01.2014 на суму 2368913,00 дол. США, період надання послуг - з 01.01.2014 по 31.01.2014;

- №01/02/14 від 28.02.2014 на суму 994977,75 дол. США, період надання послуг - з 01.02.2014 по 28.02.2014;

- №01/06/14 від 30.06.2014 на суму 299234,00 дол. США, період надання послуг - з 01.06.2014 по 30.06.2014.

Акти приймання-передачі робіт (послуг) за Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 на загальну суму 11085873,41 дол. США:

- №01/03/14-1 від 31.03.2014 на суму 1254362,77 дол. США, період надання послуг - з 01.03.2014 по 31.03.2014;

- №01/04/14-1 від 30.04.2014 на суму 1230816,33 дол. США, період надання послуг - з 01.04.2014 по 30.04.2014;

- №01/05/14-1 від 31.05.2014 на суму 1788044,00 дол. США, період надання послуг - з 01.05.2014 по 31.05.2014;

- №01/06/14-1 від 30.06.2014 на суму 1495159,60 дол. США, період надання послуг - з 01.06.2014 по 30.06.2014;

- №01/07/14-1 від 31.07.2014 на суму 2146446,60 дол. США, період надання послуг - з 01.07.2014 по 31.07.2014;

- №01/08/14-1 від 31.08.2014 на суму 2102638,44 дол. США, період надання послуг - з 01.08.2014 по 31.08.2014;

- №01/09/14-1 від 30.09.2014 на суму 1068405,67 дол. США, період надання послуг - з 01.09.2014 по 30.09.2014.

В обґрунтування позову, з урахуванням Заяви від 14.08.2015 (про збільшення позовних вимог), та Заяви від 29.01.2016 (про зміну підстав позову), позивачем зазначено, що відповідач не виконав обов'язку з оплати вартості послуг, наданих за Контрактом № 10003 від 16.05.2013, Контрактом 31/03/н від 26.03.2014, Контрактом №108/11/н від 01.11.2014, Контрактом №110/11/н від 01.11.2014, Контрактом №121/11/н від 21.11.2014, в повному обсязі, сплативши лише частину боргу у сумі 25138941,34 дол. США, в той час, як надано послуг всього на суму 29 355 306,07 дол. США. За таких обставин, позивач просив місцевий господарський суд стягнути з відповідача 4 216 364,73 дол. США боргу за період надання послуг з 01.10.2013 по 31.03.2015.

Суд першої інстанції, дослідивши надані сторонами докази, взявши до уваги вимоги та заперечення обох сторін, дійшов висновку про відмову в задоволенні позову повністю, як недоведеного та необґрунтованого. При цьому, господарський суд виходив з наступного.

Як зазначено відповідачем, ним здійснювалось перерахування коштів на рахунок позивача на загальну суму 25 138 941,34 дол. США, що підтверджується банківськими довідками про рух коштів, а саме: Довідкою ПАТ "Акціонерний Банк "Південний" №193-00516-17/3бт від 18.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 грошових коштів у сумі 9053931,47 дол. США, а також про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №10003 від 16.05.2013 грошових коштів у сумі 1467568,53 дол. США; Довідкою ПАТ "Банк "Київська Русь" №3972/18 від 15.05.2015 про перерахування на користь нерезидента Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 грошових коштів у сумі 3090441,34 дол. США; Довідкою ПАТ "Комерційний банк "Преміум" №01308/1015 від 18.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №121/11/н від 21.11.2014 грошових коштів у сумі 530000,00 дол. США; Довідкою ПАТ Акціонерний банк "Укргазбанк" №11653/4402/2015 від 18.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №108/11/н від 01.11.2014 грошових коштів у сумі 35000,00 дол. США; Довідкою ПАТ "Державний ощадний банк України" №17-02/03 від 15.05.2015 про перерахування на користь Flash Tour (Єгипет) згідно з Контрактом №110/11/н від 01.11.2014 грошових коштів у сумі 2612000,00 дол. США; Реєстром платежів нерезидента Flash Tour (Єгипет) за період з 01.10.2013 по 28.02.2014, здійснений через Акціонерне товариство "БМ Банк" згідно з Контрактом №10003 від 16.05.2013 про перерахування грошових коштів на суму 8350000,00 дол. США. (т. 1 а/с 65-72; т. 56 а/с 159; 170-190).

Однак, місцевим господарським судом не прийнято до уваги викладені у запереченнях від 12.02.2016 та доданому розрахунку доводи відповідача, що ним сплачувались на користь позивача 25213941,34 дол. США, оскільки в розрахунку відповідача має місце помилка, а саме у розрахунку суми оплат за лютий 2014 року зазначено про перерахування 1 075 000,00 дол. США в той час, як наданими доказами, зокрема Реєстром платежів нерезидента Flash Tour (Єгипет) за період з 01.10.2013 по 28.02.2014, здійснений через Акціонерне товариство "БМ Банк" згідно з Контрактом №10003 від 16.05.2013, підтверджується перерахування в лютому 2014 року на користь Flash Tour (Єгипет) 1 000 000,00 дол. США.

За таких обставин, судом першої інстанції встановлено, що сума сплачених за Контрактом №10003 від 16.05.2013 грошових коштів позивачу становить - 9 817 568,53 дол. США., за Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 - 12144372,81 дол. США, за Контрактом №121/11/н від 21.11.2014 - 530000,00 дол. США, за Контрактом №108/11/н від 01.11.2014 - 35000,00 дол. США, за Контрактом №110/11/н від 01.11.2014 - 2612000,00 дол. США.

Поряд з цим, місцевим господарським судом вірно зауважено, що позивач у своєму розрахунку не виділяє, по яких саме укладених між сторонами Договорах (Контрактах № 10003 від 16.05.2013, 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014) виникла заявлена заборгованість, яка, за твердженням позивача, складає 4216364,73 дол. США.

Крім того, суд першої інстанції неодноразово зобов'язував позивача надати письмові пояснення щодо порядку визначення Контракту (№ 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014), за яким надавались туристичні послуги та здійснювались оплати, письмові пояснення щодо порядку визначення відповідачем оплати послуг (а саме по яким Заявкам, Рахункам або Актам були здійснені відповідні оплати), про що зазначено в Ухвалі ГСМК від 02.02.2016 та Протоколі судового засідання від 04.03.2016.

Як вбачається з матеріалів справи (57 томів) та Додатків (у вигляді 46 томів) в підтвердження наявності боргу у заявленому розмірі позивачем долучено роздруківки "Заявок на бронювання ДП "А.Е.Т. Джоін АП!" та інвойсів АК "Флаш Турз". За своїм змістом означені документи являють собою електронні листи із списками заїзду туристів (таблиці з інформацією про прізвище, ім'я туриста, дату заїзду/виїзду, найменування готелю, тип номера, умови щодо трансферу, тощо) та кредит-нотами/рахунками на оплату.

Дослідивши вищеназвані документи, колегія суддів вважає цілком правильним констатований факт суду першої інстанції, що жодних вказівок на конкретний договір чи контракт, як на підставу оформлення замовлення, у електронних списках заїзду туристів, що іменовані позивачем Заявками, немає. В той час, коли існування у відповідача боргу перед позивачем та, власне, й розмір, обґрунтовані наданням послуг за конкретними п'ятьма договорами, укладеними між позивачем та відповідачем, а саме Контрактом № 10003 від 16.05.2013, Контрактом 31/03/н від 26.03.2014, Контрактом №108/11/н від 01.11.2014, Контрактом №110/11/н від 01.11.2014, Контрактом №121/11/н від 21.11.2014.

Так, відповідно до пп. 3.1., 3.2. Контракту № 10003 від 16.05.2013 (в обох редакціях позивача і відповідача), Контракту № 31/03/н від 26.03.2014, контракту №108/11/н від 01.11.2014, Контракту №110/11/н від 01.11.2014, Контракту №121/11/н від 21.11.2014, підставою для приймання, розміщення обслуговування туристів є: підтверджена фірмою Заявка туроператора на бронювання послуг; Ваучер на обслуговування. Фірма зобов'язується здійснити у ваучері відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до від'їзду туристів.

Судом першої інстанції вірно відзначено, що позивачем як особою, що надає туристичні послуги на підставі спірних Контрактів, існуванням заборгованості за якими обґрунтовані позовні вимоги, не надано господарському суду відповідних доказів на підтвердження наявності достатніх підстав навіть для приймання, розміщення, обслуговування туристів в порядку, погодженому сторонами у п 3.1. таких зовнішньоекономічних договорів (спірних п'яти Контрактів), як-от ваучера на обслуговування, в якому згідно з п. 3.2. даних Договорів зазначаються відповідні відмітки про фактично надані туристам послуги до їх від'їзду.

В той же час, як встановлено господарським судом, порядок оплати наданих послуг та, умови щодо визначення вартості наданих послуг передбачено положеннями Розділу 7 Контракту № 10003 від 16.05.2013, Контракту № 31/03/н від 26.03.2014, Контракту №108/11/н від 01.11.2014, Контракту №110/11/н від 01.11.2014, Контракту №121/11/н від 21.11.2014.

Так, пунктом 7.3. Контракту № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, Контракту №110/11/н від 01.11.2014, Контракту №121/11/н від 21.11.2014 передбачено, що сума договору складається із сум за рахунками, Акти виконаних послуг надаються в кінці місяця.

Як зазначалось вище, позивачем та відповідачем було надано різні редакції пунктів 7.3. та 7.4. Контракту №10003 від 16.05.2013.

Так, в редакції позивача вказані пункти за своїм змістом повністю співпадають з положеннями, викладеними в Контрактах № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014.

В редакції відповідача вказані пункти Контракту №10003 від 16.05.2013 містять дещо інший зміст, зокрема, згідно з п. 7.4. Контракту №10003 від 16.05.2013, факт надання послуг підтверджується щомісячними актами надання послуг фірмою туроператору.

Таким чином, п. 7.4. Контракту №10003 від 16.05.2013 в редакції відповідача деталізує положення такого Договору щодо конкретного визначення основного документу, що слугує доказом факту надання послуг.

В той же час, місцевий господарський суд, за умови укладення сторонами Договорів (Контракт №10003 від 16.05.2013) з ідентичними реквізитами (дата укладення та номер договору) та однаковим предметом регулювання, які містять однакові умови, проте редакція розділу 7 різниться за своїм змістом, дійшов висновку, що сторонами не досягнуто згоди в частині умов пункту 7.4. такого Контракту (в частині умови про те, що факт надання послуг підтверджується щомісячними актами надання послуг фірмою туроператору).

За таких обставин, за висновком місцевого господарського суду, положеннями Контрактів № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014, невиконанням умов яких обґрунтовані позовні вимоги, чітко не передбачено умови щодо необхідності складання та підписання сторонами акту наданих послуг для підтвердження факту надання туристичних послуг.

Водночас, з сукупного аналізу змісту п. 7.3. спірних Контрактів № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014 вбачається, що сума цих Договорів визначається із суми за виставленими рахунками, що згодом зазначається в Актах виконаних послуг, які надаються відповідачу в кінці місяця та які, відповідно, визначають вартість наданих послуг, а, відтак, судом першої інстанції відзначено, що сам факт надання послуг відображається в Актах виконаних послуг в подальшому.

Спірні Контракти фактично загалом регулюють відносини сторін щодо здійснення співробітництва у сфері туризму протягом значного періоду часу, а отже зобов'язання з надання туристичних послуг за такими правочинами не набуло характеру одиничного, що, відповідно, зумовлює необхідність доведення обставин фактичного здійснення виконання умов таких договорів щодо забезпечення сервісу для туристів (п. 2.2. Контрактів) поетапно, а саме протягом певних часових проміжків (із відповідними особливостями та специфікою конкретних замовлень). Тобто, між сторонами були укладені рамкові договори, в межах яких зобов'язання з надання конкретних послуг виникає після погодження сторонами конкретного замовлення.

Враховуючи вищенаведене, виходячи з засад справедливості та розумності, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що належним підтвердженням факту надання послуг та їх прийняття (чи неприйняття із зазначенням заперечень) може слугувати двосторонній документ із обов'язковою інформацією про надання конкретного типу послуг, їх вартості, періоду надання, договору, на підставі якого такі послуги надавались, як-от Акт наданих послуг, тощо, враховуючи ті обставини, що умовами спірних Контрактів № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014 не передбачено жодних альтернативних положень про підтвердження надання послуг виконавцем.

Більше того, такі висновки місцевого господарського суду знаходять своє підтвердження і за пунктом 7.1. Контрактів № 31/03/н від 26.03.2014 (в редакції Додаткової угоди №2 від 01.04.2014), №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014, відповідно до якого розрахунки за Контрактом між фірмою і туроператором здійснюються в доларах США до прибуття туриста згідно з наданим Рахунком. Фірма може забезпечити сервіс туристам, відправленим туроператором без отримання передоплати. В такому випадку туроператор зобов'язаний оплатити надані туристичні послуги до закінчення строку перебування туриста або після підписання акту виконаних робіт.

Так, хоча наведене положення вищезгаданих Контрактів фактично регулює порядок оплати (строк здійснення оплати) вартості наданих послуг, однак передбачає можливість вибору відповідачем моменту оплати послуг: до закінчення строку перебування туриста або після підписання акту виконаних робіт, що підтверджує сам факт надання послуг, тобто, після закінчення строку перебування туриста за кордоном.

В той же час, умовами Контракту № 10003 від 16.05.2013 не встановлено обов'язку фірми із щомісячного надання Акту наданих послуг за таким Договором, з огляду на відсутність належного погодження сторін Контракту таких умов. Однак за Листом від 28.04.2015 (т. 1, а/с 109) позивач самостійно підтверджує необхідність складання актів виконаних робіт для прийняття виконаних послуг за Контрактом № 10003 від 16.05.2013.

Так, як встановлено місцевим господарським судом, до Заперечень, від 12.02.2016, відповідачем долучено копії підписаних сторонами та скріплених їх печатками Актів приймання-передачі робіт (послуг) за Контрактами №10003 від 16.05.2013 та №31/03/н від 26.03.2014, за якими сторони підтвердили, що туристичні послуги були надані в повному обсязі на загальну суму 19 435 873,41 дол. США.

Як зазначалось вище, сторонами складено такі Акти приймання-передачі робіт (послуг) за Контрактом №10003 від 16.05.2013 на загальну суму 8350000,00 дол. США:

№01/10/13 від 31.10.2013 на суму 1034935,25 дол. США, період надання послуг - з 01.10.2013 по 31.10.2013; №01/11/13 від 30.11.2013 на суму 1512273,00 дол. США, період надання послуг - з 01.11.2013 по 30.11.2013; №01/12/13 від 31.12.2013 на суму 2138901,00 дол. США, період надання послуг - з 01.12.2013 по 31.12.2013; №01/12/13-1 від 31.12.2013 на суму 766,00 дол. США, період надання послуг - з 01.12.2013 по 31.12.2013; №01/01/14 від 31.01.2014 на суму 2368913,00 дол. США, період надання послуг - з 01.01.2014 по 31.01.2014; №01/02/14 від 28.02.2014 на суму 994977,75 дол. США, період надання послуг - з 01.02.2014 по 28.02.2014; №01/06/14 від 30.06.2014 на суму 299234,00 дол. США, період надання послуг - з 01.06.2014 по 30.06.2014.

Акти приймання-передачі робіт (послуг) за Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 на загальну суму 11085873,41 дол. США:

№01/03/14-1 від 31.03.2014 на суму 1254362,77 дол. США, період надання послуг - з 01.03.2014 по 31.03.2014; №01/04/14-1 від 30.04.2014 на суму 1230816,33 дол. США, період надання послуг - з 01.04.2014 по 30.04.2014; №01/05/14-1 від 31.05.2014 на суму 1788044,00 дол. США, період надання послуг - з 01.05.2014 по 31.05.2014; №01/06/14-1 від 30.06.2014 на суму 1495159,60 дол. США, період надання послуг - з 01.06.2014 по 30.06.2014; №01/07/14-1 від 31.07.2014 на суму 2146446,60 дол. США, період надання послуг - з 01.07.2014 по 31.07.2014; №01/08/14-1 від 31.08.2014 на суму 2102638,44 дол. США, період надання послуг - з 01.08.2014 по 31.08.2014; №01/09/14-1 від 30.09.2014 на суму 1068405,67 дол. США, період надання послуг - з 01.09.2014 по 30.09.2014.

Відтак, належними, в розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, доказами підтверджується факт надання позивачем відповідачу послуг за Контрактом №10003 від 16.05.2013 на суму 8350000,00 дол. США, а за Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 - на суму 11085873,41 дол. США.

Відповідно до ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Таким чином, як вірно встановлено господарським судом, сума сплачених за Контрактом №10003 від 16.05.2013 грошових коштів позивачу становить 9817568,53 дол. США., за Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 - 12144372,81 дол. США, за контрактом №121/11/н від 21.11.2014 - 530000,00 дол. США, за Контрактом №108/11/н від 01.11.2014 - 35000,00 дол. США, за Контрактом №110/11/н від 01.11.2014 - 2 612 000,00 дол. США.

За таких обставин, сума сплачених за Контрактом №10003 від 16.05.2013 грошових коштів позивачу становить 9 817 568,53 дол. США, в той час, коли загальна вартість наданих послуг за таким Контрактом відповідно до підписаних сторонами та скріплених їх печатками Актів приймання-передачі робіт (послуг) становить 8 350 000,00 дол. США; сума сплачених за Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 грошових коштів позивачу становить 12 144 372,81 дол. США, в той час, коли загальна вартість наданих послуг за таким Контрактом відповідно до підписаних сторонами та скріплених їх печатками актів приймання-передачі робіт (послуг) становить 11 085 873,41 дол. США.

Отже, з наявних у справі доказів вбачається, що відповідачем повністю сплачено вартість наданих послуг за Контрактом №10003 від 16.05.2013 та Контрактом №31/03/н від 26.03.2014 відповідно до наданих Актів приймання-передачі робіт (послуг), що долучені відповідачем до справи. (т. 56 а/с 170-190)

Судом пешої інстанції відзначено, що будь-яких інших документів з даними про предмет послуг, їх обсяг, реквізити договору (будь-якого зі спірних контрактів), період надання, вартість послуг, зокрема, актів наданих послуг, тощо, які давали б підстави вважати, що позивачем дійсно надано послуги за умовами спірних Контрактів на більшу суму, ніж та, яка оплачена відповідачем, до матеріалів справи не представлено.

При цьому, за оцінкою колегії суддів, місцевим господарським судом правомірно не прийнято до уваги, надані позивачем документи, іменовані Заявками, які, за твердженням останнього, є підтвердженням обставин надання туристичних послуг, в якості доказів надання позивачем послуг за умовами контрактів № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014, оскільки такий документ (Заявка), виходячи зі змісту даних Контрактів та загальних засад цивільного законодавства, є пропозицією, що визначає волевиявлення замовника послуги на її виконання іншою особою, однак жодним чином не підтверджує обставин прийняття до виконання замовлення виконавцем та, власне, самого виконання такої Заявки іншою особою та надання певного обсягу послуг.

Більше того, враховуючи правову природу послуги, основним критерієм визначення якої є споживання останньої в процесі вчинення певної дії, а корисний ефект від діяльності з надання послуги не виступає у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги, момент виконання обов'язку з надання послуги в повному обсязі, виходячи з предмету послуги, визначається моментом повного її споживання, що може бути обмежено обумовленим строком/терміном надання послуги.

Відтак, означені Заявки на замовлення послуги не можуть підтверджувати факту її надання в повному обсязі, в тому числі, і з тих підстав, що між моментом замовлення послуги та моментом закінчення виконання обов'язку з надання замовленої послуги проходить певний проміжок часу, обумовлений, зокрема, погодженим строком надання послуги.

Так само, належними доказами у підтвердження факту надання послуг не можуть вважатись і Рахунки (інвойси), виставлені позивачем, оскільки останні підтверджують лише факт прийняття та погодження замовлення певного обсягу послуг та визначають їх вартість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення 4216364 дол США 73 центи боргу, з огляду на відсутність доказів надання послуг на заявлену боргову суму.

Згідно з ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Положеннями статті 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи, викладені заявником у апеляційній скарзі не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки вищенаведених висновків суду першої інстанції не спростовують. Заперечення позивача упродовж апеляційного перегляду справи зводились, в основному до того, що спірні туристичні послуги позивачем були надані відповідачеві, однак, при цьому, скаржником не представлено до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт надання туристичних послуг за вищезгаданими п'ятьма Контрактами на боргову суму у розмірі 4216364 дол. США 73 центи.

Більше того, позивачем, як під час розгляду даної справи у місцевому господарському суді, так і під час апеляційного перегляду даної справи, не надано обґрунтованого розрахунку свого позову, з огляду на те, що позовні вимоги пред'явлені на підставі п'яти Контрактів №10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014. Так, позивачем не надано розрахунку розміру заборгованості за надані послуги окремо за кожним із наведених Контрактів, із зазначенням боргового періоду і суми, за який позивач здійснює нарахування цього боргу. Крім того, слід зазначити і те, що надані до матеріалів справи Заявки і Рахунки (інвойси) не вбачають можливості здійснити їх ідентифікацію у відповідності до кожного Контракту окремо, оскільки такої інформації не місять.

Скаржником Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") у судовому засіданні від 18.08.2016 було заявлено Клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи та зупинення провадження у справі (вх. 09-10/5691/16) В обґрунтування наведеного клопотання Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") зазначено, що у зв'язку з тим, що матеріали даної справи містять значний обсяг документів, що не дає можливості суду апеляційної інстанції у повному обсязі перевірити розрахунки зазначені позивачем, позивач вважає за потрібне заявити клопотання про про призначення судово-бухгалтерської експертизи та зупинення провадження у справі.

На вирішення експерта позивач просить поставити наступні запитання:

" 1. Чи підтверджується сума боргу у розмірі 4216364 дол США 73 центи згідно Договорів: № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014 за період з 01.10.2013 по 31.03.2015, що визначено у позові та матеріалами справи ?

2. Яка загальна сума виставлених рахунків за туристичні послуги акціонерною компанією Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") до ДП "А.Е.Т. Джоін Ап!" відповідно до Контрактів № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014 за період з 01.10.2013 по 31.03.2015 за період з 01.10.2013 по 31.03.2015?

3. В якому розмірі документально підтверджується сплата за туристичні послуги ДП "А.Е.Т. Джоін Ап!" згідно договорів за період з 01.10.2013 по 31.03.2015 ?"

У зв'язку з призначенням експертизи Акціонерна компанія "Флаш Турз") просить зупинити провадження по даній справі.

Колегія суддів, розглянувши назване Клопотання позивача, дійшла висновку залишити його без задоволення, з огляду на його необґрунтованість. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне відзначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

При цьому, слід зауважити, що висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь установленої сили.

Призначаючи експертизу у справі, суду необхідно виходити з того, що висновок експертизи має слугувати аргументом у процесі встановлення об'єктивної істини і не може бути замінений іншими засобами доказування.

Згідно із п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процессуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У даній справі предметом спору є стягнення грошових коштів за туристичні послуги за п'ятьма вищеназваними контрактами, які за своєю правовою природою є зовнішньоекономічними договорами про надання послуг. Отже, суть спору у даній справі полягає виключно у здійсненні розрахунків за отримані послуги, тому вирішення питань, що входять до предмету доказування у такому спорі (у т.ч. правова оцінка дій сторін та наданих документів на підтвердження заявленого боргу), відноситься до виключної компетенції суду та не потребує спеціальних знань, зокрема в галузі бухгалтерського обліку.

У даному випадку, обов'язок щодо здійснення розрахунку боргової суми, лежить саме на позивачеві, оскільки ним заявлено позов про стягнення боргу. Тільки в разі виникнення обґрунтованих сумнівів у повноті та правильності наданого позивачем розрахунку могли б виникнути підстави для призначення судово-бухгалтерської експертизи. Як зазначено вище, позивачем не надано ні місцевому господарському суду, ні суду апеляційної інстанції, обгрунтованого розрахунку боргової суми із врахуванням п'яти Контрактів, із зазначенням спірного періоду, тощо, як і не надано належних та допустимих доказів в розумінні закону, щодо підтвердження факту надання таких послуг.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку залишити зазначене клопотання позивача без задоволення, як завлене необґрунтовано.

Серед іншого, колегія суддів погоджується і з висновком місцевого господарського суду щодо визначення підсудності даної справи Господарському суду міста Києва.

Відповідно до ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Положеннями ст. 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

При цьому, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право", суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадку, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до п. 10.2. Контракту № 10003 від 16.05.2013, неналежним виконанням умов якого були обґрунтовані первісні позовні вимоги, при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача.

Так, 15.05.2015 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" з вимогами до Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") про зобов'язання вчинити дії та визнання зобов'язання за договором припиненим (первісний позов).

При цьому, адресою місцезнаходження Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!", як позивача, станом на момент порушення провадження у справі, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців була така: 04075, м. Київ, вул. Лісова, 66-Б, кв. 6.

За таких обставин, з огляду на положення ст.ст. 75, 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" та п. 10.2. Контракту № 10003 від 16.05.2013, неналежним виконанням умов якого були обґрунтовані первісні позовні вимоги, Ухвалою ГСМК від 18.05.2015 порушено провадження у справі № 910/12532/15 та призначено справу до розгляду.

В той же час, 10.06.2015 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") надійшла Зустрічна позовна заява до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення 4187881 дол США 73 центи.

Ухвалою ГСМК від 12.06.2015 Зустрічну позовну заяву Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення 4187881 дол США 73 центи прийнято до спільного розгляду із первісним позовом Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" до Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") про зобов'язання вчинити дії та визнання зобов'язання за договором припиненим.

Разом з тим, Ухвалою ГСМК від 20.08.2015 припинено провадження у справі № 910/12532/15 на підставі п. 4 ч.1 ст. 80 ГПК України в частині первісних позовних вимог Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" до Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") про зобов'язання вчинити дії та визнання зобов'язань припиненими.

За таких обставин, з огляду на припинення судом провадження у справі в частині первісних позовних вимог Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" до Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз"), предметом розгляду у межах даної справи є лише позов Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення 4216364 дол США 73 центи (зустрічний позов).

Тобто, після припинення судом провадження у справі в частині первісних позовних вимог, позивачем у даній справі є Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") - резидент Арабської Республіки Єгипет.

В той же час, як зазначено вище, згідно зі ст. 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

При цьому, як встановлено ч. 3 ст. 17 Господарського процесуального кодексу України, справа, прийнята господарським судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута по суті і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому господарському суду.

За таких обставин, за висновком суду першої інстанції, хоча предметом розгляду у даній справі є вимоги Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз"), яка є резидентом Арабської Республіки Єгипет до Дочірнього підприємства "А.Е.Т. Джоін Ап!" про стягнення 4216364 дол США 73 центи, а умовами п. 10.2. Контрактів № 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014 передбачено, що при недосягненні згоди шляхом проведення переговорів, спори підлягають розглядові в суді в країні позивача, однак з огляду на те, що підсудність справи змінилась в процесі розгляду справи (у зв'язку з припиненням провадження у справі в частині вимог за первісним позовом), даний спір в порядку приписів ст. 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" та ст. 17 ГПК України підлягає розглядові в Господарському суді міста Києва.

При цьому, щодо Клопотання позивача про застосування норм Арабської Республіки Єгипет при розгляді даної справи, поданого 21.03.2016, місцевим господарським судом відзначено таке.

Як встановлено п. 1.2. Контракту № 10003 від 16.05.2013, при здійсненні діяльності зі співробітництва в сфері міжнародного туризму - приймання туристів в Єгипті - сторони керуються діючим законодавством України і Єгипту.

Поряд з цим, положення даного пункту Контрактів № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014 щодо вибору законодавства, яким сторони керуються при здійсненні своєї діяльності, передбачають діюче законодавство України.

Так, позивач вважає, що сторони Контракту № 10003 від 16.05.2013, зазначаючи, що застосуванню підлягає право України і Єгипту, фактично не обрали, норми якого права слід застосовувати до даного контракту, у зв'язку з чим просить розгляд справи здійснювати за правом Арабської Республіки Єгипет з огляду на норми Закону України "Про міжнародне приватне право".

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про міжнародне приватне право", право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України. Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про міжнародне приватне право" у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України (ст. 43 Закону України "Про міжнародне приватне право").

Як передбачено приписами ст. 32 Закону України "Про міжнародне приватне право", зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження.

Поряд з цим, згідно з приписами п. 8 ч. 1 ст. 44 Закону України "Про міжнародне приватне право" у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є виконавець - за договорами про надання послуг.

Так, сторони Контракту № 10003 від 16.05.2013, який за своєю правовою природою є договором про надання послуг, зазначаючи, що застосуванню підлягає право України і Єгипту, фактично не обрали, норми права якої держави слід застосовувати до даного контракту, оскільки за змістом ст. 5 Закону України "Про міжнародне приватне право" вибір права має бути явно вираженим, тому, за відсутності згоди сторін договору про вибір права, застосуванню, в порядку приписів ст.ст. 32, 44 Закону України "Про міжнародне приватне право", підлягає право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином, а саме право тієї держави, де має своє місцезнаходження виконавець за договором про надання послуг, а отже правом, яке підлягає застосуванню до Контракту № 10003 від 16.05.2013, є право Арабської Республіки Єгипет, оскільки позивач, як виконавець за цим правочином, є резидентом останньої.

Водночас, як встановлено місцевим господарським судом, позивач обґрунтовував порушення своїх прав не лише невиконанням відповідачем умов Контракту № 10003 від 16.05.2013, сторонами якого не здійснено вибір права, що підлягає застосуванню, але і умов Контрактів № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014, умовами яких сторони погодили, що законодавством, яким останні керуються при здійсненні своєї діяльності, є діюче законодавство України.

Відтак, за висновком суду першої інстанції, відсутність лише у одному з Контрактів, якими позивач обґрунтовує порушення своїх прав, вибору права, що підлягає застосуванню, унеможливлює застосування права, що має найбільш тісний зв'язок із таким правочином (права Арабської Республіки Єгипет), на підставі норм Закону України "Про міжнародне приватне право", до розгляду позовних вимог, які обґрунтовані наявністю між сторонами правовідносин за Контрактами №10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014, у справі №910/12532/15 в цілому.

Більше того, як встановлено господарським судом, позивачем не надано суду жодного належно обґрунтованого розрахунку позовних вимог, з урахуванням того, що позовні вимоги обґрунтовані наданням позивачем послуг на підставі Контрактів №10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, №108/11/н від 01.11.2014, №110/11/н від 01.11.2014, №121/11/н від 21.11.2014, зокрема, позивачем не зазначено розміру заборгованості за надані послуги окремо за кожним з наведених Договорів.

Так, господарський суд неодноразово зобов'язував позивача надати письмові пояснення щодо порядку визначення Контракту (№ 10003 від 16.05.2013, № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014), за яким надавались туристичні послуги та здійснювались оплати, письмові пояснення щодо порядку визначення відповідачем оплати послуг (а саме по яким заявкам, рахункам або актам були здійснені відповідні оплати), про що зазначено в Ухвалі від 02.02.2016 та Протоколі судового засідання ГСМК від 04.03.2016.

Разом з тим, як зазначено вище, жодних пояснень з вказівками на конкретні суми заборгованості та за якими саме договорами (заявками, рахунками або актами) позивачем надавались послуги, з оплати яких у відповідача виникла заборгованість у розмірі 4216364 дол США 73 центи, позивачем не надано.

З огляду на вищенаведене, оскільки поряд з Контрактом № 10003 від 16.05.2013 сторонами було також укладено і інші Контракти, а саме: № 31/03/н від 26.03.2014, № 108/11/н від 01.11.2014, № 110/11/н від 01.11.2014, № 121/11/н від 21.11.2014, а позивачем самостійно не ідентифіковано розмір заборгованості відповідача за кожним з заявленого Контракту, суд першої інстанції відзначив, що позивачем не було доведено, що документи, якими останній обґрунтовував свої вимоги (Заявки), були складені саме на виконання умов Контракту № 10003 від 16.05.2013, до якого слід застосовувати норми права Арабської Республіки Єгипет.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання позивача про застосування, в даному випадку, норм права Арабської Республіки Єгипет.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. За практикою Європейського суду з прав людини, визначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Обсяг обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах - учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формування рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу, апеляційний суд, у принципі, має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справі "Гарсія Руїс проти Іспанії", заява № 30544/96). Принцип справедливості, закріплений у ст. 6 Конвенції, порушується, лише якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України", заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).

За результатом апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого Рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, п.4 ч.1 ст. 80, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання позивача про призначення судово-бухгалтерської експертизи від 18.08.2016 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу позивача Flash Tour (Акціонерна компанія "Флаш Турз") залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 25.03.2016 № 910/12532/15 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 18.08.2016 № 910/12532/15 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 18.08.2016 № 910/12532/15 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний строк.

Матеріали справи № 910/12532/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Т.В. Ільєнок

Судді С.Г. Рудченко

А.Г. Майданевич