АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2008 року   Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого – Фащевської Н.Є.

Суддів – Гурзеля І.В., Шевчук Г.М.

при секретарі – Любчик Л.В.

 з участю апелянта ОСОБА_1 .,    представника органу опіки та піклування Свистун Т.А.  

   

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою   ОСОБА_1  на ухвалу судді Тернопільського міськрайонного суду від 19 вересня 2008 року по справі  за його позовом  до ОСОБА_2 , третьої особи – органу опіки і піклування Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини, -

ВСТАНОВИЛА:

    В вересні 2008 року   ОСОБА_1  звернувся з позовом до ОСОБА_2 , третьої особи - органу опіки і піклування Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини, посилаючись на те, що його внук ОСОБА_3 . фактично проживає у нього відвідує навчальний заклад і бажає проживати з ним, а тому просив визначити місце проживання дитини з ним.

    Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду від 19 вересня 2008 року відмовлено у відкритті провадження по справі за позовною заявою ОСОБА_1  до ОСОБА_2  з мотивів, що  існує таке, що набрало законної сили рішення у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

    В апеляційній скарзі ОСОБА_1 . просить ухвалу судді скасувати і справу направити на новий розгляд, посилаючись на те, що суд невірно застосував норми процесуального права, оскільки підстави пред'явлення позову були іншими ніж ті, які існували в попередньому рішенні суду. Так, в даний час ОСОБА_3 . не дивлячись на рішення суду 26.12.2000 року, яким визначено його місце проживання з матір'ю ОСОБА_2 .в м.Івано Франківську, хоче і продовжує проживати з ним, відвідує в м.Тернополі школу  .

    В даний час ОСОБА_3 . виповнилось 12 років, а тому він має право згідно законодавства висловити свою думку щодо свого місця проживання.  

    Заслухавши апелянта, який підтримав доводи апеляції, представника органу опіки та піклування,  дослідивши матеріали справи вбачається, що апеляційна скарга є обгрунтованою і підлягає до задоволення.

    Відмовляючи у відкритті провадження по справі суддя Тернопільського міськрайсуду виходив з того, що рішенням Тернопільського міського суду від 26.12.2000 року визначено місце проживання дітей, в т.ч. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1  р.н., ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2  р.н., ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3  р.н., разом з матір'ю ОСОБА_2 , за адресою АДРЕСА_1 , відібравши їх у ОСОБА_1 . та ОСОБА_6 ..

    Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.122 ЦПК України, суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

    Однак, такий висновок судді не відповідає обставинам справи і суперечить процесуальному законодавству.

    Так, посилаючись на п.2 ч.2 ст.122 ЦПК України як на підставу відмови в відкритті провадження по справі, суддею не враховано що підставою відмови може бути наявність всіх підстав, які перераховані в законі в їх сукупності.

    Не дивлячись  на те, що існує рішення Тернопільського міського суду від 26.12.2000 року яким визначено місце проживання дітей, в т.ч. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1  р.н., ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2  р.н., ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3  р.н., разом з матір'ю ОСОБА_2 , за адресою АДРЕСА_1 ,   однак, слід врахувати, що в даний час змінились обставини, оскільки рішення суду фактично виконано не було, пройшов тривалий час, ОСОБА_3 . продовжує проживати з ОСОБА_1 . та ОСОБА_6 ., відвідує в м.Тернополі навчальний заклад. Також, в даний час він досяг віку 12 років і має право у відповідності до ч.2 ст. 160 СК України висловити свою думку відносно місця  проживання, а тому це є інші підстави пред'явлення позову, ніж ті які існували на час постановлення рішення між тими ж сторонами в 2000 році,  і вони повинні досліджуватись в судовому засіданні.

    За вказаних обставин підстав відмовляти в відкритті провадження по справі не було.

    Ухвалу судді слід скасувати, а справу направити на новий розгляд для вирішення питання про відкриття провадження по справі.

    Керуючись    п.4ч.2 ст.307, п.3 ст. 312, 314, 324, 325 ЦПК України,  колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 . задоволити.

Ухвалу судді Тернопільського міськрайонного суду від 19.09.2008 року скасувати. Справу направити на новий розгляд до Тернопільського міськрайонного суду для вирішення питання про відкриття провадження по справі.

    Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців.

Головуючий - підпис

Судді  - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області                                                                         І.В.  Гурзель

ло