Справа № 11 -а- 204

Категорія КК: ч.2 ст. 368

Головуючий у першій, інстанції Зубець Ю.Г.

Доповідач Ковальська В.В.

 

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

13 лютого 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді    Ковальської В.В.

суддів   Верховець Т.М., Коваль С.М.

за участю прокурорів   Решетняк Н.О., Мінакової Г.О.

захисника   ОСОБА_1

засудженої   ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну

справу за апеляцією    прокурора Замкової А.В. на вирок Подільського

районного суду м. Києва від 16 березня 2007 року,

встановила:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 березня 2007 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима, засуджена за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 2 роки.

На підставі ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України ОСОБА_2 призначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади. пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнена від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки і покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Згідно з вироком ОСОБА_2 засуджена за одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі, внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивого документу, вчинені за таких обставин.

ОСОБА_2 працювала головним державним податковим ревізором-інспектором відділу податкового супроводження великих банківських установ СГТДІ у м. Києві. В період з 11.07.2005 року по 29.08.2005 року вона провела виїзну планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства АКБ «Юнекс», в процесі якої виявила порушення Закону України «Про податок на додану вартість», яке полягало в несплаті вказаного податку по окремих фінансово-' господарських операціях банку.

19.08.2005 року ОСОБА_2 повідомила головному бухгалтеру банку ОСОБА_3, шо в разі передачі їй хабара в розмірі 20 тисяч доларів США вона може скласти акт документальної перевірки АКБ «Юнекс» без зазначення в ньому виявлених порушень, а також про те, що бухгалтеру необхідно обговорити це питання з керівництвом банку.

22.08.2005 року між ОСОБА_2 та в.о. голови правління банку ОСОБА_4 відбулася розмова, в ході якої підсудна погодилась на отримання хабара в розмірі 10 тисяч доларів США за не відображення нею в акті документальної перевірки виявлених порушень.

29.08.2005 року ОСОБА_2, в приміщенні СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП, внесла до офіційного документу - акту виїзної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства АКБ «Юнекс» за період з 01.10.2002 року по 31.03.2005 року завідома неправдиві відомості, не зазначивши у ньому порушення Закону України «Про податок на додану вартість». Зареєструвавши цей акт у журналі реєстрації документальних перевірок СДПТ у м. Києві, ОСОБА_2 прибула з ним до АКБ «Юнекс» і надала для ознайомлення ОСОБА_4 та головному бухгалтеру ОСОБА_3 Після ознайомлення із вказаним актом ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 10 тисяч доларів США, що за курсом Національного Банку України станом на 29.08.2005 року становило 50500 гривень.

В апеляції прокурор Замкова А.П.,.яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не заперечуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженої, просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

В апеляції прокурора зазначено, що апеляція подається у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості покарання, а також неправильним застосуванням кримінального закону.

Так, апелянт вважає, що при застосуванні до ОСОБА_2 ст. 75 КК України суд не врахував того, що одержання хабара і службове підроблення становлять підвищену суспільну небезпеку, дискредитують авторитет влади, а одержання хабара є тяжким злочином.

Також суд при призначенні покарання врахував загальний стан здоров'я підсудної, не пояснивши, що він має на увазі та не послався на конкретну медичну документацію, а також не вказав у вироку аркуш справи, на якому.розміщене документальне підтвердження народження у ОСОБА_2 дитини.

Що стосується обставини, що пом'якшує покарання - вчинення злочину жінкою в стані вагітності, то прокурор звертає увагу на те, що при постановлены відносно ОСОБА_2 вироку Подільським районним судом м. Києва від 3.11.2005 року, яким підсудна також була звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, дана обставина була врахована. Проте, вказаний вирок був скасований за касаційним поданням заступника Генерального прокурора України і в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19.12.2006 року було зазначено, що при новому судовому розгляді справи у разі підтвердження винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, призначене їй згаданим вироком покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених нею злочинів внаслідок його м'якості.

При цьому апелянт зауважує, шо. якщо суд вважає правильним звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що вона має малолітню дитину, то мусив застосувати спеціальну норму, тобто ст. 79 КК України, а не ст. 75 КК України.

Також прокурор вказує на неправильне формулювання призначеного ОСОБА_2 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. А при призначенні остаточного покарання суд порушив вимоги ч.3 ст. 72 КК України, згідно з якою основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію; пояснення захисника, яка підтримала апеляцію прокурора частково; пояснення засудженої, яка заперечувала проти задоволення апеляції прокурора і просила вирок суду залишити без змін; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово підсудної, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду щодо ОСОБА_2 в частині призначення додаткових покарань, призначення покарань за сукупністю злочинів та звільнення від відбування покарання належить скасувати з постановлениям нового вироку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинів при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку передбаченому ч.3 ст.299 КПК України.

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно. Вказані висновки суду в апеляції прокурора не заперечуються. З огляду на це колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, тому прохання, яке міститься в апеляції прокурора про скасування вироку у повному об'ємі та визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України задоволено бути не може.

Не може бути також задоволена вимога апеляції про скасування вироку в частині призначення ОСОБА_2 основного покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі, оскільки прокурор, не навівши в апеляції доводів з приводу невідповідності цього покарання тяжкості вчиненого злочину та особі підсудної, просить апеляційний суд про призначення такого ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції, тобто основне покарання, призначене ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України прокурором фактично не заперечується. З огляду на це колегія суддів вважає, що підстав для скасуванню вироку в частині призначення ОСОБА_2 основного покарання за ч. 2 ст. 368 КК України немає.

Що стосується прохання, яке міститься в апеляції прокурора про призначення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК основного покарання у виді штрафу у більшому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції, то колегія суддів враховує те, що в апеляції прокурора відсутні конкретні доводи з приводу того, що за цією статтею ОСОБА_2 призначено покарання, яке внаслідок м'якості не відповідає тяжкості злочину чи особі засудженої. Перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості злочину, обставин справи та даних про особу підсудної суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України основне покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і підстав для збільшення розміру цього покарання немає. Отже, апеляція прокурора в частині скасування вироку щодо ОСОБА_2 в частині призначення основного покарання за ч. 1 ст, 366 КК України і постановления нового вироку також не задовольняється.

Апеляція прокурора підлягає до задоволення в частині призначення ОСОБА_2 додаткових покарань за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, неправильного застосування ст. ст. 70, 72 КК України та застосування до засудженої ст. 75 КК України.

При призначенні додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, перелічуючи посади, права на зайняття яких позбавляється підсудна, застосував роздільний сполучник «чи» і тим самим допустив формулювання цього покарання таким чином, що при виконанні вироку можуть виникнути сумніви щодо виду покарання, призначеного судом. Тому в цій частині вирок підлягає скасуванню з постановлениям нового вироку.

Крім того, в апеляції прокурора пропонується призначити ОСОБА_2 за вказаними статтями додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на більш тривалий термін, порівняно з тим, який був призначений судом першої інстанції. Колегія суддів, з урахуванням тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України і обставин справи (підсудна, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, сама ініціювала отримання хабара, мала намір отримати хабар в сумі 20000 доларів США і отримала 10000 доларів США та на виконання дій, за які вона отримала хабара, вчинила службове підроблення), вважає слушними доводи апеляції прокурора шодо строків, на які ОСОБА_2 призначається додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за цією статтею. Але колегія суддів не може задовольнити прохання прокурора про призначення такого додаткового покарання на більший термін за ч. 1 ст. 366 КК України з міркувань, викладених вище в цій ухвалі про неможливість посилення основного покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 368 КК України в якості обов'язкового додаткового покарання передбачена конфіскація майна, яка не була застосована до ОСОБА_2 судом першої інстанції з посиланням на ст. 77 КК України. Колегія суддів, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_2 вчинила тяжкий, корисливий злочин, який дискредитує авторитет виконавчої влади, задовольняє апеляційні вимоги прокурора і вважає, що підсудній треба призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Суд першої інстанції допустив помилку при застосуванні вимог ст. 70 та ст.72 КК України, яка полягає в тому, шо при призначенні покарання за сукупністю злочинів ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку не вказаний принцип, передбачений частиною першою цієї статті, за яким підсудній призначалося остаточне покарання за сукупністю злочинів, а саме: принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або принцип повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд, пославшись на ч.3 ст. 72 КК України, якою передбачені, правила складання основних покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з іншими видами покарань, не вказав, що основне покарання у виді штрафу має виконуватись самостійно. Тому в цій частині колегія суддів приймає до уваги доводи, викладені в апеляції прокурора.

Отже, при призначенні ОСОБА_2 додаткових покарань за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України та призначенні покарань за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, суд допустив неправильне застосування кримінального закону, тому в цій частині вирок підлягає скасуванню з постановлениям нового вироку.

При призначенні ОСОБА_2 додаткових покарань колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу підсудної, яка позитивно характеризується за місцем проживання та останнім місцем роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою, постраждалою внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС, має на утриманні малолітню дитину: відсутність обставин, які обтяжують покарання і обставини, які пом'якшують покарання: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину жінкою в стані вагітності і вважає за необхідне призначити додаткові покарання за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління, а також конфіскацію майна за ч. 2 ст. 368 КК України.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України колегія суддів вважає за доцільне, з урахуванням підстав, перелічених виїде, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає, що суд необгрунтовано застосував до ОСОБА_2 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України і звертає увагу на те. що ОСОБА_2, як жінка, яка має малолітню дитину, може бути звільнена від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України.

Свою незгоду із застосуванням ст. 75 КК України прокурор мотивує лише тим, що ОСОБА_2 вчинила тяжкий злочин. При цьому прокурор посилається на вказівку, яка міститься в ухвалі колегії суддів судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах від 19.12.2006 року про те, що призначене ОСОБА_2 за вироком Подільського районного суду м. Києва від 3 листопада 2005 року (а.с. 403-407) покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених нею злочинів внаслідок його м'якості, (а.с. 456-457).

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду м. Києва, враховуючи вимоги ст. 399 КПК України про обов"язковість вказівок касаційної інстанції при повторному розгляді справи, з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів вважає, що при повторному розгляді справи щодо ОСОБА_2 суду першої інстанції належало врахувати ці вказівки.

Разом з тим, протягом часу, який пройшов з моменту розгляду справи у касаційному порядку 19.12.2006 року відбулися суттєві зміни, які стосується особи підсудної, а саме: її сімейного стану, стану здоров'я підсудної і членів її сім'ї і які, згідно з вимогами ст. 65 КПК України, підлягали врахуванню при призначенні покарання, про шо наголошується в ухвалі колегії суддів судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах від 18 липня 2007 року (а.с 562-564).

Так, э матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення злочину ОСОБА_2   була   вагітною,   протягом   досудового   слідства   та   судового розгляду справи вона неодноразово госпіталізовувалась з діагнозом загрози переривання вагітності і 6.12.2005 року втратила ненароджену дитину (а.с. 314.375-376,378,392,470).

15 січня 2007 року ОСОБА_2 народила дочку ОСОБА_5 (а.с. 471), яка після обстеження у лікарні «Охматдит» поставлена на облік у дитячій поліклініці Фастівської ЦРЛ (а.с. 539-544, 553). Сама ОСОБА_2, будучи потерпілою на аварії внаслідок Чорнобильської катастрофи, також перебуває на обліку у лікаря-ендокринолога Фастівської ЦРЛ з 1992 року (а.с. 379, 554).

Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 перебуває в шлюбі з ОСОБА_6 (а.с. 135) та має постійне місце проживання (а.с. 347).

За таких обставин колегія судді погоджуючись з тим, що при постановленні попередніх вироків щодо ОСОБА_2, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, тобто звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вважає, що на часі вищевказані обставини є достатніми підставами для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання згідно зі ст. 79 КК України. При цьому колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_2 від відбування як основного, так і додаткових покарань в межах строку, який не перевищуватиме терміну основного покарання у виді позбавлення волі.

У зв'язку із звільненням ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 79 КК України, суддів вважає, що на неї слід покласти обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України колегія суддів, -

 

засудила:

 

Апеляцію прокурора Замкової А.П. задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 березня 2007 року щодо ОСОБА_2 в частині призначення додаткових покарань за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, застосування ст. ст. 70, 72, 75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на три роки і конфіскацію 1/2 частини майна, яке належить їй на праві особистої власності.

Вважати ОСОБА_2 засудженою за ч. 2 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням   організаційно-розпорядчих   та  адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на три роки і конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить їй на праві особистої власності.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на два роки.

Вважати ОСОБА_2 засудженою за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на два роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим -п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на три роки і конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить їй на праві особистої власності.

На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі і додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати посади та конфіскації майна з іспитовим строком на три роки.

Згідно з ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 березня 2007 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга та касаційне подання до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня проголошення вироку.