УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі :

розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 18 серпня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 на вирок апеляційного суду Хмельницької області від 08 травня 2009 року,

встановила:

вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2008 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця станції Ясної Олов'янинського району Читинської області (Російська Федерація), громадянина України, мешканця міста Хмельницького, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 12 грудня 2006 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_1 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави - 933 гривні 74 копійки судових витрат за проведення судових експертиз. Судові витрати в розмірі 690 гривень 36 копійок віднесено на рахунок держави.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він незаконно зберігав без мети збуту наркотичні засоби: 0, 008 грамів опію ацетильованого, який 06 лютого 2008 року приблизно о 17-ій годині 30 хвилин біля будинку АДРЕСА_1 в нього вилучили працівники міліції. Того ж дня приблизно о 18-ій годині під час обшуку за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 названого будинку працівники міліції також виявили у нього - 0, 685 грамів опію ацетильованого, 0, 9 грамів висушеної та 175, 1 грамів невисушеної макової соломи.

Задовольняючи апеляційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляційний суд Хмельницької області своїм вироком від 08 травня 2009 року скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України та постановив свій, яким визнав його винним у цьому злочині й призначив покарання - позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Цим же вироком залишив без зміни вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, визначив йому покарання - позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначив       ОСОБА_1 остаточне покарання - позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 690 гривень 36 копійок судових витрат за проведення експертизи.

Як установив апеляційний суд, ОСОБА_1 упродовж січня-лютого 2008 року систематично займався незаконним виготовленням, придбанням та зберіганням наркотичних засобів з метою збуту.

Зокрема, діючи відповідно до тієї мети, він 29 січня о 16-ій годині 45 хвилин та 06 лютого о 12 годині 45 хвилин 2008 року за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 двічі збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований: першого разу - 0, 064 грами особі під псевдонімом ОСОБА_3, наступного разу - 0, 046 грамів особі під псевдонімом ОСОБА_4

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_1 просили скасувати судові рішення та закрити справу. Вважають, що обґрунтовуючи винність ОСОБА_1, суд послався в основному на дані оперативної закупки наркотичних засобів, які за формою, змістом та процедурою їх одержання не відносяться до достовірних, належних та допустимих доказів. На їх думку, залишки наркотичної речовини, зібрані з поверхонь побутового начиння та стінок шприців, а також суміш речовини рослинного походження, за відсутності даних про їх вагу чи кількість, а також відомостей про додержання порядку їх фіксування та збереження як речових доказів, результатів спеціалізованої експертизи про належність вилученої суміші саме до рослин маку, свідчать про фальшування доказів.

Засуджений ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі, яку від подав окремо, зазначив також, що гроші, виявлені у нього під час затримання, йому підкинули працівники міліції, а потім примусили взяти їх рукою з тим, щоб на ній залишилися сліди світіння речовини, якою ці купюри були оброблені.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора Вергізової Л.А., яка не підтримала доводи касаційних скарг та просила залишити вирок без зміни, після перевірки матеріалів справи та обговорення доводів касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що ці скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Під час судового розгляду та перевірки вироку суду в порядку апеляційного провадження, судові інстанції ретельно та всебічно перевірили достовірність, допустимість, достатність та належність доказів, зібраних на підтвердження винності ОСОБА_1 у незаконних діях з наркотичними засобами, вчинених за обставин наведених у судових рішеннях, й оскільки не встановили обставин, які б обґрунтовано ставили під сумнів ці властивості доказів, правильно поклали їх в основу обвинувального вироку.

Доводи касаційних скарг захисника та засудженого не заперечують висновків суду й спростовуються наступними доказами.

Зокрема, згідно з протоколом особистого огляду, складеного після затримання 06 лютого 2008 року, у ОСОБА_1 було виявлено шприц з речовиною коричневого кольору, а під час обшуку квартири за місцем проживання, проведеного тут же після затримання, - ємкість з рідиною такого ж кольору, побутове начиння із нашаруванням речовини коричневого кольору, медичні шприци із залишками речовини такого ж кольору, два пакети аналогічного кольору, які за даними судово-хімічної експертизи відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів: рідина - опію ацетильованого; сухі суміші - висушеної та невисушеної макової соломи. Вага опію в сухому вигляді становить - 0, 685 грамів; макова солома висушена ― 0, 9 грамів, не висушена ― 175, 1 грамів (а. с. 65, 70, 96, 101).

Обставини виявлення та вилучення цих предметів підтвердили свідки  ОСОБА_5 та ОСОБА_6, у присутності яких як понятих проводилися ці дії.

Аналогічного змісту показання дали свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які як працівники міліції проводили обшук квартири       ОСОБА_1

Про виявлення зазначених предметів під час обшуку такі ж показання дала свідок ОСОБА_10, мати засудженого.

Наркотичний засіб, виявлений під час огляду, як убачається з протоколу його проведення, був упакований та опечатаний в установленому порядку.          У протоколі обшуку таких записів немає, однак зі змісту показань названих свідків випливає, що всі виявлені під час обшуку предмети також упаковувалися й опечатувалися печаткою органу внутрішніх справ, працівники якого проводили обшук.

Свідченням того є дані висновку експертизи, із тексту якого видно, що ці предмети на експертизу надійшли в упакованому та опечатаному вигляді.

Дійсність цього факту, по суті, ствердили засуджений та його захисник, коли ознайомлювалися з постановою про призначення експертизи. Не надійшло від них заперечень чи зауважень з цього приводу й під час ознайомлення їх з матеріалами експертизи, зокрема, з даними про вид, стан та кількість наркотичних засобів (а. с. 97, 103).

Аналіз наведених доказів переконує у тому, що поставлені в провину  ОСОБА_1 незаконні дії з наркотичними засобами, які він вчинив без мети збуту, зафіксовані у джерелах доказування, які за змістом та формою не викликають сумнівів у їх достовірності і достатності. Правдивість цих доказів, визнав й сам ОСОБА_1, коли у судовому засіданні дав визнавальні показання про обставини, за яких скоїв цей злочин (а. с. 293-294).

Та обставина, що у висновку експертизи вказується про направлення на дослідження двох фрагментів матерії, які не згадуються у протоколі обшуку і на яких не виявлено слідів наркотичної речовини, сама по собі не свідчить про фальшування доказів.

Посилання захисника на те, що у протоколі обшуку відсутні підписи працівників міліції, які фактично брали участь у його проведенні, а також не відображено рішення слідчого про застосування відеозапису під час його проведення і не дотримано процедури використання цього технічного пристрою, передбаченої ст. 85² КПК України, не впливають на правильність висновків суду, оскільки відсутність цих даних не спростовує фактичності обшуку, дійсності зафіксованих у протоколі обшуку даних та дотримання передбачених процесуальним законом необхідних гарантій його проведення. Також ці посилання не заперечують дійсності фактичних обставин справи, встановлених іншими джерелами доказування.

Не переконливими є твердження захисника та засудженого про некомпетентність висновків експертизи, оскільки ці висновки були зроблені фахівцем, який має спеціальні знання стосовно означеного предмету дослідження, в тому числі й у галузі визначення видових ознак рослин маку снодійного (а. с. 98, 101).

На підтвердження винності ОСОБА_1 у придбанні, виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, суд, окрім наведених доказів, послався також на докази, здобуті в процесі проведення оперативної закупки. Зокрема, цього висновку суд дійшов на підставі рішень уповноважених органів про проведення оперативної закупки, датованих 28 січня 2008 року, актів огляду покупця та вручення йому грошей для оперативної закупки із зазначенням їх номіналу і номерів, складених відповідно 29 січня та 06 лютого 2008 року, протоколів оперативної закупки від того ж числа, заяв особи, яка погодилася брати участь у цих заходах, пояснень останньої про час, місце та обставини придбання нею в ОСОБА_1 наркотичної речовини, висновків спеціаліста, складених відразу після проведення закупки, про належність придбаної речовини до особливо небезпечних наркотичних засобів - опію ацетильованого, вага яких в перерахунку на суху речовину становила 0, 046 та 0, 064 грамів (а. с. 5, 6, 7, 8, 9, 12, 14, 21, 37, 38, 39, 40-41,42, 43, 50).

Те, що оперативна закупівля проводилася і саме в зазначені в протоколах дні та час, підтвердили свідки ОСОБА_11, ОСОБА_11, які організували і реалізували ці заходи, а також свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13 і ОСОБА_14, у присутності яких оглядалися покупець перед закупкою та вилучені у нього після закупки медичні шприци з наркотичною речовиною.

Аналогічні показання дала особа, яка під псевдонімами ОСОБА_3 та   ОСОБА_4 виконала роль покупця наркотичних засобів.

Посилаючись на ці докази, апеляційний суд правильно встановив, що   ОСОБА_1 двічі збув наркотичний засіб. Робив він це 29 січня 2009 року в другій половині дня в зазначений у вироку час між 16 та 17 годинами, а 06 лютого 2008 року - у першій половині дня в час між 12 та 13 годинами. При цьому суд слушно визнав, що вказана в ряді процесуальних документів інша дата проведення оперативної закупки (25 січня 2008 року) є механічною помилкою, опискою слідчого. У контексті наведеного слід також зазначити, що ця дата згадується в основному в постановах слідчого, в яких він, обґрунтовуючи свої рішення, посилався на дані протоколів та інших джерел доказування, й, не виключено міг помилитися. Разом з тим, у справі немає протоколів слідчих дій, які б мали такі виправлення.

Із змісту заяв особи, яка дала згоду на свою участь в оперативній закупці, та дат на них видно, що ці заяви були написані ще до проведення цих заходів. Наявність цих документів свідчить про дотримання однієї із умов порядку проведення оперативної закупки й спростовує твердження захисника про незаконність постанови про проведення цих заходів (а. с. 6, 38).

Як убачається з матеріалів справи, закупка наркотичних засобів 29 січня 2008 року мала проводитися без затримання ОСОБА_1, а 06 лютого того ж року - із затриманням. Такі рішення не суперечать порядку проведення оперативної закупки, регламентованому ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». У день повторної закупки по спливу певного проміжку часу ОСОБА_1 затримали працівники міліції, які проводили цей оперативний захід. Потім його оглянув слідчий зі складу слідчо-оперативної групи, який у присутності понятих виявив у нього наркотики та помічені гроші. Після цього, про що зазначено вище, в квартирі засудженого під час обшуку були виявлені наркотичні засоби, які згідно з даними висновків судово-хімічних експертиз за видом та складом аналогічні тим, що були виявлені після затримання засудженого та проведення оперативних закупок.

Аналіз наведених обставин дає підстав вважати, що відображені в протоколах факти збуту наркотиків ОСОБА_1, виявлення в останнього тієї речовини та помічених грошей, встановлені й зафіксовані в порядку, який істотно не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону. З цього випливає, що висловлені в касаційних скаргах сумніви щодо достовірності цих доказів, як-от: про тривалий часовий розрив між збутом та затриманням засудженого; блокування останнього не відразу після повторної закупки, не фіксування слідів світіння на руках працівників міліції та інші, не усувають їх доказового значення.

Зі справи видно, що ОСОБА_1 на момент його огляду біля будинку не заявив слідчому та понятим про те, що працівники міліції підкинули йому гроші, хоча мав би, якщо б вони насправді це зробили. Про підкидання грошей він повідомив лише через деякий час.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_7, заперечили факт підкидання грошей.

Те, що ОСОБА_1 під час огляду сам виклав гроші з кишені й не говорив про їх підкидання працівниками міліції, повідомили свідки   ОСОБА_5 та ОСОБА_6

За таких обставин колегія суддів вважає непереконливими твердження засудженого та захисника про фальшування доказів.

Не впливають на правильність висновків суду й доводи про недопустимість показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 через те, що вони були допитані оперативним працівником, який підлягав відводу. Відповідно до ст. 60 КПК України відводу підлягає слідчий чи особа, яка проводить дізнання. У даній справі, як видно з її матеріалів, працівник міліції ОСОБА_11 (саме він, будучи раніше допитаним як свідок, за дорученням слідчого допитував названих свідків) досудове слідство не провадив, у зв'язку з чим у суду не було підстав сумніватися в об'єктивності показань ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Крім того, суд поклав в основу обвинувачення ці показання після того, як сам безпосередньо допитав їх під час судового розгляду справи.

Із протоколу судового засідання вбачається, що показання свідків       ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суд дослідив у режимі закритого судового засідання. При цьому після допиту надав можливість ОСОБА_1 ознайомитися з ними та поставити свої запитання. Обраний судом порядок допиту не суперечить заходам безпеки свідків, передбачених ст. 7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», а тому не може свідчити про недостовірність цих показань. У зв'язку з цим наведені в касаційній скарзі доводи незгоди з цього приводу є безпідставними.

Не спростовують висновків суду й посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_1 протягом дня 06 лютого 2008 року проводив час разом зі своїм знайомим ОСОБА_15, оскільки вони не заперечують можливості збуту наркотичної речовини за інкримінованих засудженому обставин.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 207 КК України є правильною.

Інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити постановити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

вирок апеляційного суду Хмельницької області від 08 травня 2009 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 - без задоволення. 

Судді:

Гриців М.І.                             Коротких О.А.                        Прокопенко О.Б.