Головуючий суду 1 інстанції - Соболєв Є.О.

Доповідач - Коновалова В.А.

Справа № 408/1847/16-ц

Провадження № 22ц/782/904/16

РІШЕННЯ

Іменем України

29 листопада 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - Коновалової В.А.,

суддів: Фарятьєва С.О., Луганської В.М.

за участю секретаря: Козубської А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області справу

за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит»

на рішення Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, третя особа - первинна профспілкова організація НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит»,

в с т а н о в и л а:

У березні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди в обґрунтування якої вказав, що він з 07.05.2002 року перебував у трудових відносинах з ДВАТ ДП шахта «Червоний партизан» та працював електрослюсарем 3-го розряду з повним робочим днем. 29.12.2011 року переведений до ТОВ «ДТЕК «Свердловантрацит» шахта «Червоний партизан».

Згідно наказу № 124-к від 01.02.2016 року його звільнено за п. 7 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з перебуванням на робочому місці в нетверезому стані 26.01.2016 року. З цим наказом у належний спосіб його було ознайомлено лише 29.02.2016 року, про що відповідно в журналі ознайомлення здійснено запис.

Позивач не згоден із обставинами, викладеними в наказі про його звільнення, оскільки вважає що вони не відповідають фактичним обставинам у справі, наказ виданий із порушенням норм діючого законодавства, так як 26.01.2016 року згідно графіка у нього був вихідний день. Того ж дня близько 15-00 год. йому зателефонував керівник та запросив зайти до нього на роботу. О 18-00 год. прийшовши до кабінету свого керівника, останній повідомив позивача про вихід на роботу в цей день, при цьому ніякого наказу не надав та не погодив із профспілковою організацією свій намір щодо відзиву позивача з вихідного дня, у зв'язку з чим він відмовився виходити на роботу. Позивач зазначив, що після цього шляхом обману працівники товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» змусили його здійснити обстеження за допомогою алкотестера, яке проведено із порушенням (насадка не була розпакована при позивачеві, медичний працівник на момент обстеження був відсутній). За наслідками обстеження прибор алкотестера видав показники, що зазначали про стан сп'яніння позивача, про що працівниками відповідача складено акт.

28 та 29 січня 2016 року позивач за графіком здійснював вихід на роботу, а з 01.02.2016 року до 29.02.2016 року знаходився у відпустці, під час якої дізнався про звільнення, яке було проведене без попередньої згоди профспілки, оскільки він є членом первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит».

Позивач також зазначив, що протиправними діями відповідача, невиконання останнім вимог законодавства, йому завдано моральну шкоду, яка виразилася у спричиненому тяжкому психологічному шоці в момент, коли він дізнався про своє звільнення; у переживаннях з приводу розуміння цілковитої незаконності дій відповідача та власної незахищеності за наслідками невиконання відповідачем вимог законодавства; у нехтуванні відповідачем прав позивача на відпустку, заробітну плату та інші виплати; у зловживанні відповідачем своїм положенням.

Під час судового розгляду позивач уточнив позовні вимоги та просив суд визнати незаконними дії відповідача щодо звільнення позивача за п. 7 ст. 40 КЗпП України; визнати незаконним наказ про звільнення № 124-к від 01.02.2016 року; поновити його на роботі з внесенням відповідних записів до трудової книжки; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 49157 грн.; витрати на правову допомогу у розмірі 3000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди стягнути 5000 грн.

Рішенням Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі задоволено частково. Суд визнав незаконним звільнення ОСОБА_2 за п. 7 ст. 40 КЗпП України згідно наказу № 124-к від 01 лютого 2016 року по відокремленому підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит». Визнав незаконним наказ № 124-к від 01 лютого 2016 року по відокремленому підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» товариства з обмеженою відповідальністі «ДТЕК Свердловантрацит». Поновлено ОСОБА_2 на роботі у відокремленому підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» в якості електрослюсаря підземного 3-го розряду з повним робочим днем під землею. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_2 45947,64 грн. - середній заробіток за час вимушеного прогулу, 5000 грн. - відшкодування моральної шкоди, 3000 грн. - витрати на правову допомогу, а всього - 53947,64 грн. Вирішено питання про судові витрати.

В апеляційній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит»просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на неправильне встановлення обставин, які мають суттєве значення для справи, надання неправильної оцінки доказам, ненадання належної оцінки усім наданим доказам та заявленим клопотанням, порушення судом норм процесуального та матеріального права.

В судовому засіданні представники позивача апеляційну скаргу не визнали.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Позивач, представник третьої особи - первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» в судове засідання не з'явилися, про час і місце повідомлені належним чином і в установленому законом порядку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених такими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

В ч. 1 статті 303 ЦПК України зазначено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього кодексу. В межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та осіб, які беруть участь у справі.

Згідно із ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Вирішуючи питання щодо строку звернення позивача до суду, суд першої інстанції виходив з того, що у позовній заяві позивач стверджує, що він ознайомився з наказом про звільнення лише 29.02.2016 року - після виходу з відпустки, про що на вимогу суду відповідач не надав відомостей, а також відомостей про вручення наказу (з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 його отримав), наполягаючи на тому, що позивач дізнався про звільнення 03.02.2016 року. Тому суд вважав, що в такому випадку, за відсутності відомостей про вручення наказу ОСОБА_2, який подав позов 29.03.2016 року, останній не пропустив місячний строк на звернення з позовом про поновлення на роботі.

Однак, зазначеного висновку суд дійшов з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права - ст.233 КЗпП України.

Згідно зі ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до положень ст. 234 КЗпП України в разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

В пункті 4 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9 зазначено, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити пропущений строк. Передбачений статтею 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Згідно п. 13 Правових позицій Верховного Суду України щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ, передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до суду за вирішенням спору про звільнення застосовується незалежно від підстав припинення трудового договору й обчислюється з дня видачі працівникові копії наказу про звільнення чи трудової книжки або з дня відмови від їх отримання.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.02.2016 року наказом по підприємству № 124-к позивач був звільнений з ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» за п. 7 ст. 40 КЗпП України, а саме за появу 26.01.2016 року на робочому місці у стані сп'яніння.

03.02.2016 року позивач відмовився отримувати копію наказу про звільнення, що підтверджується актом від 03.02.2016 року, складений відповідачем (а.с. 99).

Копію наказу № 124-к про звільнення позивач отримав 29.02.2016 року, що не заперечувалося представником позивача ОСОБА_3 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

З позовними вимогами в порядку вирішення трудового спору про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулупозивач звернувся до суду 29.03.2016 року, про що свідчить штамп на конверті.

Оскільки позивач 03.02.2016 року відмовився отримувати копію наказу про звільнення, тому строк звернення до суду слід обчислювати саме з цього дня. Отже, звернувшись 29.03.2016 року до суду із даним позовом, позивач пропустив строк звернення до суду, установлений ст. 233 КЗпП України, на 26 календарних днів.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції представник позивача просив поновити позивачу строк звернення до суду, зазначивши, що строк пропущений з поважних причин, оскільки позивач проживає на непідконтрольній Україні території, тому не міг своєчасно виїхати та подати позов.

В статті 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» зазначено, що період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» від 07.11.2014 року № 1085-р м. Свердловськ Луганської області входить у перелік населених пунктів, на території якого проводиться антитерористична операція.

Згідно листів державного підприємства «Укрпошта» у зв'язку з проведенням бойових дій в зоні АТО та блокування окремих об'єктів поштового зв'язку з 27.11.2014 року державне підприємство «Укрпошта» зупинило приймання і доставку поштових відправлень на територіях Донецької та Луганської областей, які не контролюються українською владою, перелік яких зазначений у розпорядженні Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 року № 1085-р.

Зазначені вище обставини свідчать про те, що позивач проживає на території, де здійснюється антитерористична операція, приймання та доставка поштових відправлень на цій території державним підприємством «Укрпошта» з 27.11.2014 року не здійснюється, тому він не мав можливості своєчасно звернутися до суду із позовом, отже колегія суддів вважає, що позивачем пропущено строк для звернення до суду з поважних причин і зазначені вище обставини є достатньою правовою підставою для поновлення позивачу строку для звернення до суду за вирішенням трудового спору.

Що стосується позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі,то суд першої інстанції вважав, що вимоги в цій частині підлягають задоволенню, виходячи із того, що ним були встановленні факти про те, що позивач 07.07.2002 року був прийнятий на роботу електрослюсарем 3-го розряду з повним робочим днем під землею до Державного відкритого акціонерного товариства «Шахта «Червоний партизан».

29.12.2011 року ОСОБА_2 переведено до відокремленого підрозділу «Шахта «Червоний Партизан» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит».

З 01.04.2013 року після об'єднання ВП «Шахта «Червоний партизан», ВП «Шахта ім. Я.М. Свердлова» та ВП «ТОФ «Червонопратизанська» у відокремлений підрозділ «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит»», позивач продовжив роботу в ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит».

01.02.2016 року наказом по підприємству № 124-к позивач був звільнений з ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» за п. 7 ст. 40 КЗпП України, а саме за появу 26.01.2016 року на робочому місці у стані сп'яніння.

Дане звільнення було проведене без попередньої згоди з профспілковими організаціями. Однак, позивач є членом первинної профспілкової організації незалежної профспілки міста Свердловська на ВП «Шахта «Червоний Партизан» ДП «Свердловантрацит». Дана профспілкова організація діє з 2005 року, зареєстрована у відповідності до вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», діяла та діє на ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ ««ДТЕК Свердловантрацит», що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та документами, з яких вбачається, що ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» до 2016 року погоджувало свої дії з первинною профспілковою організацію НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит».

Судом не взято до уваги твердження представника відповідача стосовно того, що первинна профспілкова організація незалежної профспілки міста Свердловська на ВП «Шахта «Червоний Партизан» ДП «Свердловантрацит», членом якої є ОСОБА_2, не діє на ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит», тому що, з його слів, ця профспілка утворена на іншому підприємстві, суд не бере до уваги, оскільки ці твердження суперечать положенням Закону України «Про професійні

спілки, їх права та гарантії діяльності», які не передбачають спеціальних процедур легалізації профспілки на підприємстві крім можливості укладення колективних договорів, що є правом профспілки.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що не вдаючись у подробиці підстав звільнення, саме по собі непогодження звільнення позивача за п. 7 ст. 40 КЗпП України з профспілкою, що фактично діє на підприємстві і членом якої він є, являється порушенням процедури звільнення, передбаченої статтею 43 цього Кодексу, що є прямим порушенням гарантованих Конституцією України прав ОСОБА_2 на працю. Тому вимоги позивача про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі підлягають задоволенню.

Висновки суду першої інстанції в цій частині підтверджуються матеріалами справи та відповідають вимогам закону.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органу у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Згідно п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність закону.

В пункті 22 вказаної постанови зазначено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40, п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147,148,149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Отже під час розгляду справи суд повинен з'ясовувати факт знаходження працівника у нетверезому стані як підставу для його звільнення, знаходження в такому стані на роботі та чи не порушена процедура звільнення працівника, тобто з'ясовує як підставу звільнення, так і чи не була порушена процедура звільнення.

Судом встановлено, що 01.02.2016 року наказом по підприємству № 124-к позивач був звільнений з ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» за п. 7 ст. 40 КЗпП України, а саме за появу 26.01.2016 року на робочому місці у стані сп'яніння.

В пункті 25 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9 зазначено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п.7 ст. 40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'янінні в будь-який час робочого дня, незалежно від того, були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов'язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Відповідно до статті 57 ЦПК України доказами є пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників допитаних як свідків, показання свідків, письмові доказі, речові докази.

Згідно акту № 6, складеного 26.01.2016 року працівниками ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, встановлено, що 26.01.2016 року о 18 год. 50 хв. ОСОБА_2 перебував на роботі в приміщенні лампової у нетверезому стані,про що свідчив запах алкоголю з рота, порушення координації руху, незв'язна мова.

При обстеженні позивача було застосовано технічні засоби для визначення наявності та вимірювання вмісту етилового спирту у видихуваному повітрі «Алкотест» - Драггер 6510 (сертифікат якості № 007151 серія В, чинний до 20.02.2016 року), результат 0,99.

З результатами освідчення позивач погодився, зробивши запис в акті «согласин» та поставив підпис.

Також знаходження позивача на роботі у нетверезому стані підтверджується актом від 26.01.2016 року, в якому зазначено, що стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_2 підтверджується запахом алкоголю з порожнини рота, незв'язною мовою, різкими рухами, дратівливим станом та письмовими поясненнями ОСОБА_8, які є письмовими доказами у відповідності до статті 64 ЦПК України.

Посилання позивача на те, що його змусили пройти обстеження шляхом обману не заслуговує на увагу, оскільки будь-яких доказів на підтвердження цих обставин позивачем суду надано не було.

Згідно акту від 26.01.2016 року позивач відмовився від дачі пояснень з приводу знаходження на роботі в нетверезому стані.

Належних та допустимих доказів на спростування зазначених вище обставин ні позивачем, ні його представниками суду надано не було.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_3 зазначив, що на спростування обставин знаходження позивача в нетверезому стані свідчать пояснення позивача.

Однак, колегія суддів вважає, що пояснення позивача не є доказом у справі, оскільки згідно ст. 57 ЦПК України, яка передбачає, що доказом у справі є пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, допитаних як свідків, а зазначені вище пояснення позивача, які отримані не за процедурою допиту свідків (ст. 184 ЦПК України) не можуть використовуватися як засіб доказування.

Посилання позивача на те, що 26.01.2016 року він не працював, оскільки в цей день у нього був вихідний не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Із матеріалів справи вбачається, що за табелем обліку робочого часу дільниці конвеєрного транспорту № 3 на січень 2016 року у ОСОБА_2 26.01.2016 року встановлений вихідний день.

Згідно розпорядження начальника ділянки у зв'язку з виробничою необхідністю змінено графік роботи електрослюсарю ОСОБА_2

Наказом ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» від 26.01.2016 року № 126-ОД з метою запобігання виробничої аварії та простою підприємства, для проведення обслуговування конвеєрів електрослюсарю підземному ОСОБА_2 вихідний день 26 січня 2016 року вважати робочим днем, за його погодженням. З наказом позивач ознайомлений, про що свідчить його підпис на зворотній сторінці наказу.

Даний наказ позивачем у встановленому законом порядку не оскаржується.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач 26.01.2016 року прийшов на роботу, отримав наряд завдання, про що свідчить його підпис.

Зазначені вище обставини свідчать про те, що позивач погодився працювати 26.01.2016 року у зміну ?.

Посилання позивача на те, що він звільнений під час перебування у щорічній відпустці, що є порушенням ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до графіку відпусток робітників ділянки конвеєрного транспорту № 3, який затверджений директором ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» та погоджений із головою профкому ш/у Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» та головою профкому первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан», відпустка позивача за графіком визначена у травні та у листопаді 2016 року, ОСОБА_2 був ознайомлений з графіком відпусток, про що свідчить його підпис про ознайомлення.

Згідно наказу відокремленого підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» від 15.01.2016 року № 42 КО на підставі затверджених графіків відпусток на 2016 рік ОСОБА_2 надана відпустка з 01.02.2016 року по 29.02.2016 року. Наказом від 29.01.2016 року № 110 КО «Про внесення змін до наказу 42 КО від 15.01.2016 року» скасована щорічна чергова відпустка електрослюсарю підземного участку конвеєрного транспорту № 3 ОСОБА_2 з 01.02.2016 по 29.02.2016 року у зв'язку з некоректним наданням даних про надання чергових щорічних відпусток робітникам конвеєрного транспорту № 3 та порушенням затвердженого графіку відпусток на 2016 рік. З даним наказом ОСОБА_2 був ознайомлений, про свідчить його підпис про ознайомлення на зворотній сторінці наказу (зв. а.с.94).

Належних та допустимих доказів на спростування зазначених вище обставин ні позивачем, ні його представниками суду надано не було.

В довідці начальника відділу по адмініструванню персоналу ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» від 29.01.2016 року № 24 зазначено, що ОСОБА_2 в січні 2016 року з приводу оформлення позачергової відпустки з 01.02.2016 року до відділу не звертався, з цього питання заява до відділу не надходила. Ці обставини не заперечувалися позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції та зафіксовані за допомогою звукозаписувального технічного запису.

Зазначені вище обставини свідчать про те, що позивач був ознайомлений з графіком відпусток на 2016 рік, яким не передбачено надання йому відпустки з 01.02.2016 року, із заявою про надання позачергової відпустки не звертався, належним чином був повідомлений про скасування щорічної чергової відпустку з 01.02.2016 по 29.02.2016 року у зв'язку з некоректним наданням даних про надання чергових щорічних відпусток робітникам конвеєрного транспорту № 3.

Оскільки позивач відповідно до графіку роботи повинен був з'явитися на роботу 01.02.2016 року, тому його твердження про те, що з 01.02.2016 року він перебував у щорічній відпустці не заслуговують на увагу і спростовуються матеріалами справи.

Посилання представника позивача на те, що ОСОБА_2 не був ознайомлений з наказом № 110 КО від 29.01.2016 року, оскільки підпис на зворотній сторінці наказу не його, також підпис, який міститься в книзі на отримання нарядів не позивача, а на вимогу суду відповідачем не надано оригінали цих документів, що унеможливило провести експертизу, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 143 ЦПК України для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Як вбачається із матеріалів справи, оригінали зазначених вище документів 26 вересня 2016 року о 10 год. під час переїзду м. Дебальцеве Донецької області були вилучені невідомими особами в військовій формі під час обшуку автомобіля представника відповідача.

Почеркознавчі дослідження за копіями об'єктів дослідження можуть бути проведені лише після вирішення експертами в галузі технічного дослідження документів питання про відсутність монтажу, тому спочатку проводиться судово-технічна експертиза, а з урахуванням її результатів проводиться судово-почеркознавча експертиза.

Отже, відсутність оригіналів документів не виключає можливість за клопотанням сторони призначити судово-технічну та судово-почеркознавчу експертизи за копіями документів.

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ні позивачем, ні його представниками клопотань про призначення судово-технічної та судово-почеркознавчої експертизи не заявлялося, а суд із власної ініціативи не має право призначати вказану експертизу.

Разом з тим, відповідачем порушена процедура звільнення позивача за появу на роботі в стані алкогольного сп'яніння, передбачена ст. 252 КЗпП України, ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Статтею 252 КЗпП України встановлені додаткові, крім передбачених ст. 43 цього Кодексу, гарантії при звільненні з ініціативи роботодавця для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів та є обов'язковими для роботодавця.

Згідно ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Стаття 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» безпосередньо пов'язує можливість звільнення працівника-члена виборного профспілкового органу з ініціативи роботодавця лише із наявністю попередньої згоди на таке звільнення виборного органу, членом якого є такий працівник, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 є членом виборного органу профкому первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит», що підтверджується випискою із протоколу № 3 від 03.12.2013 року.

Оскiльки позивач є членом виборного органу профспiлкової органiзацiї, то для його звiльнення за прогул на підставі п.7 ч.1 ст.40 КЗпП України вiдповiдач повинен був отримати попередню згоду виборного органу первинної профспiлкової органiзацiї та вищого виборного органу цiєї профспілки.

Однак, ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит»із поданням про надання згоди на звільнення позивача за п.7 ч.1 ст. 40 КЗпП України до первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» не зверталося.

Отже, в матеріалах справи відсутня попередня згода на звільнення ОСОБА_2 первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит», членом якої є позивач, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки, тільки за наявності якої можливо звільнення позивача.

Колегія суддів з урахуванням положень ст. 360-7 ЦПК України, враховує правові позиції Верховного Суду України, які викладені у постановах № 6-79 цс11 від 06.02.2012 року, № 6-30цс14 від 23.04.2014 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що первинна профспілкова організація НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» не діє на ТОВ ДТЕК Свердловантрацит» не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції даним обставинам була надана належна правова оцінка.

Крім того, дані доводи відповідача спростовуються наступними доказами: графіком відпусток робочих ділянки конвеєрного транспорту № 3 на 2016 рік; графіком виходжаємості ІІТР та робочих за січень 2014 року, графіком виходжаємості ІІТР та робочих за березень 2016 року, які погоджені з головою первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит»;зверненням ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» 23.12.2015 року із поданням до первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 за п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на робочому місці 08.11.2015 року в стані алкогольного сп'яніння.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсутність попередньої згоди первинної профспілкової організації НПМС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит»на звільнення позивача, який є членом виборного органу, за п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України свідчить про відсутність у відповідача підстав для звільнення ОСОБА_2

Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтовано висновку про порушення відповідачем процедури звільнення позивача.

Доводи апеляційної скарги про те, що при винесенні рішення по справі, вже був відсутній предмет спору, так як наказ про звільнення ОСОБА_2 скасований, а сам позивач поновлений на роботі, не заслуговують на увагу, скільки між сторонами виник спір щодо законності наказу про звільнення позивача, за результатом вирішення якого наступають правові наслідки для сторін, а саме виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Підставою для скасування наказу № 124-к від 01.02.2016 року про звільнення ОСОБА_2 в наказі від 17.10.2016 року № 1267-к зазначено відсутність в особовій справі ОСОБА_2 трудової книжки та неможливістю внесення до неї запису про звільнення, та відсутність позивача на роботі і за місцем проживання. Отже, наказ скасований не у зв'язку з його незаконністю, тому даний спір повинен бути вирішений судом.

Задовольняючи частково позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що задоволенню підлягає не сума у розмірі 49157 грн., як просив позивач, а сума у розмірі 45947,64 грн., яка вирахувана відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року.

В ч. 1 статті 303 ЦПК України зазначено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

В частині розрахунку та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційна скарга доводів не містить. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача зазначив, що сам розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права в частині відхилення клопотання представника ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» щодо виклику свідків не заслуговують на увагу, як на підставу для скасування рішення суду, так як в тексті апеляційної скарги не міститься клопотань про виклик свідків, не зазначено їх ім'я, місце проживання та обставин, які вони можуть підтвердити, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представником відповідача також не заявилося клопотань стосовно виклику свідків, а суд із власної ініціативи не має право викликати свідків.

Задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 5000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем незаконним звільненням позивачу були завдані моральні страждання, що виразились у переживанні шокового стану з приводу втрати заробітку, тим більше на тимчасово окупованій території, усвідомлення своєї незахищеності перед відповідачем, переживань щодо нехтування його законних прав.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності права позивача на стягнення з відповідача моральної шкоди, оскільки судом першої інстанції було встановлено факт незаконного звільнення позивача з роботи, тобто порушення його законних прав на працю.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України у разі, коли порушення законних прав працівника призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, власник або уповноважений ним орган повинні відшкодувати працівникові також моральну шкоду.

Однак, при визначені розміру моральної шкоди суд першої інстанції не врахував, що звільнення позивача є незаконним у зв'язку з порушенням процедури звільнення, відповідно до встановлених обставин справи позивач 26.01.2016 року перебував на робочому місці у стані алкогольного сп'яніння.

Отже, враховуючи зазначені вище обставини справи, а також втрату позивачем нормальних життєвих зв'язків і це вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, тобто відновлення того положення, що було до звільнення, а також виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, апеляційний суд вважає необхідним зменшити суму стягнутої з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_2 моральної шкоди з 5000 грн. до 500 грн.

Щодо вимог про стягнення витрат на правову допомогу, то слід зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 79 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

В п. 2 ч. 3 ст. 79 ЦПК України зазначено, що до витрат, пов'язаних з розглядом судової справи, належать витрати на правову допомогу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 84 ЦПК України витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Як роз'яснив Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п.п. 47,48 постанови «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12,42,56 ЦПК). Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим, граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України від 20 грудня 2011 року «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах». Витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов'язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

З матеріалів справи вбачається, що 22.03.2016 року між ОСОБА_2 та приватним підприємством «Приватна юридична фірма «Лорнет» в особі директора ОСОБА_3 укладено договір про надання юридичних послуг № 7, згідно якого виконавець бере на себе зобов'язання виконувати роботу, надавати юридичну допомогу, яка складається з консультативно-юридичних та консультативно-організаційних послуг, за необхідності, представництво інтересів замовника в установленому законом порядку в судах з приводу незаконного звільнення замовника з ОП «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЄК Свердловантрацит», а також в інших державних органах і установах, та виконання інших дій в інтересах замовника.

В п. 3.1 договору про надання юридичних послуг зазначено, що за послуги надані замовнику, згідно даного договору, останній здійснює плату виконавцю 3000 грн. Факт виконання підтверджується актом виконаних робіт.

Відповідно до п. 3.2 договору про надання юридичних послуг замовник сплачує виконавцю суму, зазначену в п. 3.1. протягом 10 днів після підписання договору.

Однак, в матеріалах справи відсутні як акт виконаних робіт, так і будь-які належним чином оформлені в установленому законом порядку документи (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки тощо), підтверджуючі сплату коштів в сумі 3000 грн., як це передбачено умовами договору. Також в матеріалах справи відсутній розрахунку витрат на правову допомогу.

Даним обставинам суд першої інстанції не дав належної правової оцінки, а підставою для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу зазначив лише договір про надання юридичних послуг.

З урахуванням зазначеного, вимога позивача про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» витрат на правову допомогу в сумі 3000 грн. задоволенню не підлягає.

У відповідності до вимог ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених вимог.

З 01 вересня 2015 року набрав чинності Закон України від 22 травня 2015 року № 484-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору", яким внесено зміни до Закону України "Про судовий збір".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Із системного аналізу зазначеної норми права вбачається, що від сплати судового збору позивачі звільнені за вимогами про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Отже, позивач не звільнений від сплати судового збору в частині вимог про відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір за подання до суду позовної заяви немайнового характеру, яка подана фізичною особою, сплачується у розмірі 0,4 розміру мінімальної заробітної плати.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду становить 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Згідно платіжного доручення № 2116667997 від 27.10.2016 року та виписки про зарахування судового збору до спеціального фонду державного бюджету України, товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит»понесені витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2425 грн. 28 коп., в тому числі за вимогою про стягнення моральної шкоди у розмірі 606 грн. 32 коп.

В п. 36 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах" № 10 від 17 жовтня 2014 року зазначено, що вимога пропорційності присудження судових витрат при частковому задоволенні позову (частина перша статті 88 ЦПК) застосовується незалежно від того, за якою ставкою сплачено судовий збір (наприклад, його сплачено за мінімальною ставкою, визначеною Законом № 3674-VІ). Якщо вимогу пропорційності розподілу судових витрат при частковому задоволенні позову точно визначити неможливо (наприклад, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Оскільки апеляційна скарга в частині відшкодування моральної шкоди задоволена частково, зменшено суму стягнутої з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_2 моральної шкоди з 5000 грн. до 500 грн., тому з ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» підлягає стягненню судовий збір в сумі 303 грн. 16 коп.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що позивачем при зверненні до суду судовий збір за вимогою про стягнення моральної шкоди не сплачувався, а оскільки позовні вимоги задоволені частково, тому з позивача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 303 грн. 16 коп.

Проаналізувавши обставини справи, апеляційний суд вважає, що рішення суду слід змінити, зменшивши суму стягнутої з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_2 моральної шкоди з 5000 грн. до 500 грн., загальної суми з 53947 грн. 64 коп. до 46447 грн. 64 коп., судового збору з 2204 грн. 80 коп. до 1901 грн. 64 коп.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись, ст.ст. 11,60,303, 307, 309, 319 ЦПК України, п.7 ч.1 ст. 40, ст.ст. 43, 252 КЗпП України колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» задовольнити частково.

Рішення Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року змінити, доповнивши резолютивну частину рішення суду абзацом наступного змісту: «Поновити ОСОБА_2 строк звернення з позовом до суду» та зменшити суму стягнутої з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_2 моральної шкоди з 5000 грн. до 500 грн., загальної суми з 53947 грн. 64 коп. до 46447 грн. 64 коп., судового збору з 2204 грн. 80 коп. до 1901 грн. 64 коп.

Рішення Біловодського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2016 року скасувати в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» витрат на правову допомогу у сумі 3000 грн. та в цій частині постановити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_2 у стягненні витрат на правову допомогу.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» судовий збір в сумі 303 грн. 16 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 303 грн. 16 коп.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення суду набирає законної сили негайно після його проголошення, але може бути оскаржене безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів після його проголошення у касаційному порядку.

Головуючий

Судді: