КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 15.09.2009                                                                                           № 7/212

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Ропій  Л.М.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - Козловський Є.В. – представник за довіреністю № 7/Д від 10.06.2009 року;

 від відповідача - Лебедюк Ю.А.- представник за довіреністю № 194/10 від 26.12.2008 року;

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 30.04.2009

 у справі № 7/212 (суддя  

 за позовом                               Закритого акціонерного товариства "Теодосія"

 до                                                   Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

              

             

 про                                                   зобов"язання укласти договір

 

ВСТАНОВИВ:

 

Закрите акціонерне товариство  "Теодосія" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" про зобов’язання укласти договір № 06/08-ТЕ від 01 жовтня 2008 року поставки природного газу для надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання з Закритим акціонерним товариством "Теодосія" в редакції проекту договору, який запропонований позивачем.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.04.2009 р. у справі № 7/212 позовні вимоги Закритого акціонерного товариства "Теодосія" задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2009 у справі № 7/212 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в силу принципу свободи договору у цивільному та господарському праві, закріпленого на законодавчому рівні, Дочірня компанія "Газ України" не могло бути зобов’язано укласти договір на постачання природного газу з Закритим акціонерним товариством "Теодосія". Також апелянт зазначає про те, що Дочірня компанія "Газ України" не є монополістом в сфері постачання природного газу для потреб населення, адже ці потреби задовольняються як  Дочірньою компанією "Газ України", Відкритим акціонерним товариством "Укрнафта", Дочірній підприємством "Газ-тепло" НАК "Надра України"  так і іншими господарськими товариствами, а тому відповідач не може бути зобов’язаний органами державної влади, в тому числі судом, укласти договір на постачання природного газу з Закритим акціонерним товариством "Теодосія". Крім того, відповідач вказує на те, що судом першої інстанції не досліджено обставини наявності заборгованості позивача за поставлений природний газ перед відповідачем, існування якої унеможливлює укладання договору згідно Указу Президента України від 03.10.2008 року "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 26 вересня 2008 року "Про хід виконання рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 лютого 2008 року "Про заходи щодо стабілізації фінансового стану Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та ситуації на ринку природного газу" та стан переговорів щодо умов імпорту російського природного газу для українських споживачів". Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що рішення суду було прийнято з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.06.2009 р. апеляційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 14.07.2009 р.

Представник позивача через канцелярію Київського апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 30.04.2009 р. у справі № 7/212 як таке, що прийняте з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2009 р. розгляд апеляційної скарги відкладено у відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в зв’язку з неподанням відповідачем витребуваних доказів, а також в зв’язку з тим, що у суду виникла необхідність витребування нових доказів від Національної комісії регулювання електроенергетики України.

28.07.2009 року Національна комісія регулювання електроенергетики України через канцелярію Київського апеляційного господарського суду на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2009 року надала відомості щодо постачальників природного газу, які мали право та відповідну ліцензію на постачання природного газу за регульованим тарифом, за цінами, що не перевищують граничних рівнів цін на природний газ, установлених Кабінетом Міністрів України, в жовтні, листопаді та грудні 2008 року Закритому акціонерному товариству "Теодосія".

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 28.07.2009 року надав докази наявності боргу Закритого акціонерного товариства "Теодосія" перед Дочірнією компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" з оплати природного газу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2009 р. розгляд апеляційної скарги відкладено у відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, а також продовжено строк розгляду апеляційної скарги Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2009 року по справі № 7/212.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав, а також надав суду письмові пояснення.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції надав додатковий відзив на апеляційну скаргу, а також просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 30.04.2009 р. у справі № 7/212 як таке, що прийняте з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судова колегія, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального та процесуального права вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 1 постанови від 29.12.76 № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Судове рішення цим вимогам не відповідає.

Задовольняючи заявлені позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач зобов’язаний укласти відповідний договір, оскільки:

- з 01.03.2008р. імпортований природний газ реалізується в Україні лише НАК "Нафтогаз України" та ДК "Газ України" відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 09.01.2008 р. № 57;

- відповідач відповідно до ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом зобов’язаний укласти договір про постачання природного газу із споживачами за умови відсутності у споживачів заборгованості перед іншими постачальниками природного  газу або за згодою цього постачальника;

- запропонований позивачем проект договору містить всі істотні умови, необхідні для укладення договору такого виду та не суперечить чинному законодавству, а відповідач безпідставно ухиляється від його укладення.

Проте, такий висновок попередньої судової інстанції є помилковим, оскільки зроблений без урахування та встановлення всіх обставин справи, та  спростовується нижченаведеним.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарських зобов’язань є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать. Підстави виникнення цивільних прав та обов’язків, серед яких вказано й договори, визначено також ст. 11 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 7 статті 179 Господарського кодексу  України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно пункту 3 статті 179 Господарського кодексу  України укладення господарського договору є обов'язковим лише для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При цьому при укладенні господарських договорів, відповідно до п. 4 цієї норми, зміст договору визначається на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Виходячи зі змісту глави 20 Господарського кодексу України, в основу формування договірних зобов’язань покладений принцип вільного волевиявлення, відповідно до якого вирішення судом неврегульованих умов, що виникли при укладенні договору, можливо лише за спільною згодою усіх сторін.

Також частиною 2 статті 67 Господарського кодексу  України визначено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

В силу статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 187 Господарського кодексу  України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що запропонований позивачем проект договору поставки природного газу для надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання, не заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання, а також відсутня пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для відповідача, між сторонами відсутня домовленість щодо передачі переддоговірного спору на розгляд суду. Вищенаведені обставини виключають можливість зобов’язання відповідача в судовому порядку укласти договір, укладення якого не обов’язковим для відповідача. При цьому, наявність у позивача права на здійснення відповідної діяльності з постачання природного газу відповідно до виданої йому ліцензії не створює для відповідача обов’язку укласти відповідний договір з позивачем на умовах, запропонованих позивачем.

Київський апеляційний господарський суд вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що обов’язок укладати відповідачем з позивачем договір на поставку газу встановлений Законом України "Про нафту і газ", постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1729, постановою Кабінету Міністрів України "Про реалізацію імпортованого природного газу на території України" від 5 березня 2008 р. № 163, Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 25.08.2005 року № 694, є такими, що не відповідають дійсності.

Зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року № 1729 "Про забезпечення споживачів природним газом" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що потреба в природному газі установ і організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, суб'єктів господарювання, які виробляють теплову енергію, у тому числі блочних (модульних) котелень, котелень, установлених на дахові та прибудованих задовольняється з ресурсів імпортованого природного газу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України". Реалізація природного газу для задоволення потреб установ і організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, суб'єктів господарювання, які виробляють теплову енергію, у тому числі блочних (модульних) котелень, котелень, установлених на дахові та прибудованих, здійснюється Дочірньою компанією "Газ України" та Дочірнім підприємством "Газ-тепло" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", суб'єктами господарювання, що мають ліцензію на постачання природного газу за регульованим тарифом, за цінами, що не перевищують граничних рівнів цін на природний газ, установлених Кабінетом Міністрів України.

При цьому, відповідно до п. 9 Порядку забезпечення споживачів природним газом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. № 1729 встановлено, що постачальниками природного газу можуть бути суб'єкти господарської діяльності, які в установленому порядку отримали ліцензію на постачання природного газу.

В свою чергу постановою Кабінету Міністрів України "Про реалізацію імпортованого природного газу на території України" від 5 березня 2008 р. № 163 установлено, що з 1 січня 2008 р. центрально- та середньоазійський природний газ, який надходить в газотранспортну систему України від компанії "РосУкрЕнерго АГ", використовується виключно для задоволення потреб споживачів України в обсягах відповідно до балансу надходження та розподілу природного газу на 2008 рік, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 9 січня 2008 р. № 57; з 1 березня 2008 р. імпортований природний газ реалізується в Україні Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та її Дочірньою компанією "Газ України" за умови проведення споживачами стовідсоткової оплати використаного природного газу.

З вищевикладеного вбачається, що вищенаведені нормативні акти не містять вказівки щодо наявності обов’язку у відповідача укладати договір з позивачем.

Також немотивовані посилання суду першої інстанції на ст. 8  Закону України "Про нафту і газ", оскільки зазначена норма не регулює спірні правовідносини.

Так, відповідно до ст. 8 Закону України "Про нафту і газ", суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють видобуток нафти і газу, транспортування нафти трубопроводами, транспортування і розподіл природного газу і визнані в установленому законодавством порядку монополістами на ринках нафти і газу, не можуть припиняти свою діяльність або зменшувати її обсяг з метою створення дефіциту нафти чи газу, якщо необхідність такого обмеження не встановлена чинним законодавством. Між тим, спір у даній справі виник не у зв’язку з вчиненням відповідачем дій, визначених у вищезазначеній нормі, крім того відповідач не визнаний в установленому законодавством порядку монополістом на ринках нафти і газу.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 26.09.2008 "Про хід виконання рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 лютого 2008 року "Про заходи щодо стабілізації фінансового стану Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та ситуації на ринку природного газу" та стан переговорів щодо умов імпорту російського природного газу для українських споживачів", яке введено в дію Указом Президента України № 905/2008 від 03.10.2008 року, передбачено забезпечення в установленому порядку недопущення відновлення НАК "Нафтогаз України", дочірніми компаніями "Укртрансгаз" та "Газ України", обласними підприємствами з газопостачання та газифікації газопостачання суб'єктам господарювання, які виробляють теплову енергію, до повного погашення заборгованості за спожитий цими підприємствами протягом опалювального сезону 2007 - 2008 років природний газ і послуг з його транспортування та постачання та надання ними передплати або безумовної та безвідкличної банківської гарантії щодо повної та вчасної оплати природного газу та послуг з його транспортування та постачання протягом опалювального сезону 2008 - 2009 років. Як вбачається з матеріалів справи відповідач про зазначені обставини та наявність у відповідача боргу перед позивачем зазначав у відзиві на позовну заяву. Розглянувши спір, суд першої інстанції всупереч положенням ст. ст. 43, 38, 43 ГПК України, не встановив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення спору, зокрема: не з'ясував наявність заборгованості позивача перед відповідачем за спожитий протягом опалювального сезону 2007 - 2008 років природний газ.

В порядку ст. 38 ГПК України суд апеляційної інстанції зобов’язав відповідача надати докази наявності боргу Закритого акціонерного товариства "Теодосія" перед Дочірнією компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" з оплати природного газу.

З наданих сторонами доказів, колегією суддів встановлено, що 01.10.2007 року між сторонами був укладений договір № 06/07-1523 ТЕ-19 на постачання природного газу для надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання. Згідно даного договору в листопаді 2007 року - березні 2008 року відповідачем позивачу було поставлено природного газу на суму 2772560,64 грн., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу. У відповідача існує заборгованість перед позивачем згідно даного договору в розмірі 936199,06 грн., що визнається та не оспорюється відповідачем. Доводи позивача про те, що борг виник, в зв’язку з тим, що відповідач не підписує договори про організацію взаєморозрахунків згідно постанови КМУ від 25.04.2008 року № 440, судом відхиляються, оскільки саме на позивача покладений обов’язок виконати зобов’язання щодо оплати отриманого природного газу. Доказів звернення до суду з позовом до відповідача про спонукання укласти договори про організацію взаєморозрахунків згідно постанови КМУ від 25.04.2008 року № 440 позивачем не надані. З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів відзначає, що згідно Указу Президента України № 905/2008 від 03.10.2008 року та наказу НАК "Нафтогаз України" "Про дисципліну газопостачання" № 417 від 20.10.2008 року до повного погашення заборгованості за спожитий позивачем протягом опалювального сезону 2007 - 2008 років природний газ у відповідача відсутні підстави для укладання договору поставки природного газу для надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання на 2008 рік.

Безпідставними є також посилання суду першої інстанції та позивача на Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 25.08.2005 року № 694, як на нормативний акт в силу якого відповідача існує обов’язок укласти договір з позивачем.

Зокрема, як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 15 травня 2007 року № 590 видано Дочірній компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом на території України терміном дії з 18.05.2007 року до 17.05.2012 року. Тобто відповідач здійснює господарську діяльність, яка підлягає ліцензуванню. Ліцензійні умови провадження господарської діяльності визначаються спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 25 серпня 2005 р. № 73 та постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 25 серпня 2005 р. № 694.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 25.08.2005 року № 694, постачання природного газу за нерегульованим тарифом - вид господарської діяльності з постачання природного газу безпосередньо споживачам, що провадиться ліцензіатом відповідно до Ліцензійних умов за вільними цінами та в умовах конкуренції.

При цьому у відповідності до п. 3.4.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом ліцензіат зобов’язаний укладати договори про постачання природного газу із споживачами за умови відсутності у споживачів заборгованості перед іншим постачальником природного газу або за згодою цього постачальника.

Як встановлено судом апеляційної інстанції у позивача існує заборгованість за спожитий природний газ, що в свою чергу виключає обов’язок відповідача укладати договори про постачання природного газу.

Крім того, суд апеляційної інстанції відзначає, що позивач звернувся з позовом про спонукання укласти новий договір, а не, наприклад, продовження дії попередньо укладеного договору або внесення змін до договору щодо строку його дії, тощо, а тому суд вважає, що вимоги позивача (станом на 2009 рік) про спонукання відповідача на укладання договору на період дії 2008 р. є хибними.

З урахуванням вищевикладеного, враховуючи вимоги статті 3 Цивільного кодексу України, частини 3 статті 179  Господарського кодексу  України, а також статті 187 Господарського кодексу України, а також приймаючи до уваги те, що судом апеляційної інстанції не встановлено, що відповідач визнаний у встановленому Законом порядку монополістом; договір, зобов’язати укласти який вимагає позивач, не заснований на державному замовленні та відсутня пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для відповідачем з позивачем (дана правова позиція підтверджується також постановою ВГСУ № 15/679 від 15.10.2008 року, постановою ВГСУ № 37/520 25.08.2009 року, постановою ВГСУ № 37/521 25.08.2009 року) позовні вимоги позивача визнаються судом апеляційної інстанції безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недоведених обставинах, що мали значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими і не відповідають в повній мірі обставинам справи, а також були зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального, що призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 1 пп. 2, 3 та 4 ст. 104 ГПК України), та є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційна скарга Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2009 року у справі № 7/212  - повному скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

У відповідності до статті 49 судові витрати за позовом (державне мито в сумі 85,00 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) та державне мито за апеляційною скаргою в сумі 42,50 грн. покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.  49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

 1.          Апеляційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задовольнити.

2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2009 року у справі № 7/212 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

3.          Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Теодосія" (98100, АРК, м. Феодосія, вул. Володарського, 39-Б, код 30689644) на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (04116, м. Київ, вул.Шолуденка,1, код ЄДРПОУ 31301827) -  42 (сорок дві) грн. 50 копійок державного мита за подачу апеляційної скарги.

4.          Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання зазначеної постанови суду.

5.          Матеріали справи № 7/212   повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді