УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2017р. Справа № 876/9641/16

Львівський апеляційний адміністративний суду у складі:

Головуючого судді Левицької Н.Г.,

судді Обрізка І.М.,

судді Сапіги В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області

на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 819/1001/16

за позовом ОСОБА_1

до відповідача-1: Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ,

відповідача-2: Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ,

відповідача-3:Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №4

про визнання протиправним та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

29.08.2016р. позивач: ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача: Головного управління Національної поліції в тернопільській області, атестаційної комісії №4 Головного управління Національного поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №4, в якій, з урахуванням заяви про змін позовних вимог від 10.10.2016р. просив: визнати дії Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо призначення та проведення атестації протиправними; визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008049.0034878 від 14.07.2016р. про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, викладене в протоколі ОП № 15.00019647.0034878 від 04.08.2016р., про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області "По особовому складу" від 16.08.2016p. № 183о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 16.08.2016p.; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16.08.2016р.; стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. позовну заяву до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо призначення та проведення атестування ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що атестування проведено за відсутності правових підстав, оскільки норми Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

За результатами розгляду справи Тернопільський окружний адміністративний суд адміністративний позов задоволив частково, визнав протиправним та скасував рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008049.0034878 від 14.07.2016р. про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області "По особовому складу" від 16.08.2016p. № 183о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 16.08.2016p., поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16.08.2016p. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 16198 (шістнадцять тисяч сто дев'яносто вісім) гривень 56 (п'ятдесят шість) копійок. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, апелянт (відповідач у справі): ГУ НП в Тернопільській області оскаржило її в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що атестація позивача була проведена законно та у відповідності до вимог Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Апелянт вказує, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень атестаційної комісії, в його дискреційні повноваження. Апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

З урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.197 КАС України, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача у справі, сторін по справі, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги у їх сукупності, встановивши обставини та відповідні їм правовідносини, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією суддів встановлено наступне: ОСОБА_1 (М-087515) в період з 15.08.1998р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку. Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015р. № 25 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1, який прибув з Міністерства внутрішніх справ та мав спеціальне звання майор міліції, з 07.11.2015р. призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції на посаду начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. 12.02.2016р. Наказом ГУ НП в Тернопільській області №221 було організовано проведення атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській області. Наказом ГУ НП в Тернопільській області від 02.07.2016р. №1215 було затверджено персональні склади атестаційних комісій. 14.07.2016р. атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області провела співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00008049.0034878.

14.07.2016р. за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з такого: "Низький рівень теоретичних знань та професійних якостей". Результати голосування: "за" - 4, "проти" - 1. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 14.07.2016p. та ознайомлено із ним 18.07.2016p.

Не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії, 21.07.2016p. позивач звернувся з апеляційною скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4. ОСОБА_1 було призначено повторну співбесіду, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00019647.0034878 від 04.08.2016р.

04.08.2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди апеляційною атестаційною комісією Західного регіону № 4 прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського. Висновок апеляційної атестаційної комісії було внесено до розділу V атестаційного листа позивача 04.08.2016 року та ознайомлено із ним 16.08.2016р.

В подальшому наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області 0000000від 16.08.2016р. № 183о/с майора поліції ОСОБА_1 (М-087515), начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). В даному наказі зазначено, що підставою його прийняття є висновок про звільнення, атестаційний лист від 14.07.2016p.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, які виникли між сторонами, апеляційний суд виходить з наступного:

Відповідно до вимог ст.57 Закону України "Про Національну Поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до норм ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Керуючись вимогами п.10 Розділу 4 Наказу МВС України №1465 від 17.11.2015р. "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.11 Розділу 4 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.12 Розділу 4 Інструкції, за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до п.15 Розділу 4 Інструкції, Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає;2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.16 Розділу 4 Інструкції, Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги, оскільки такі є безпідставними та жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції.

Помилковими є твердження апелянт про, що суд першої інстанції своїм рішенням підмінив прийняте рішення атестаційної комісії чим порушив дискреційність повноважень останніх. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України. В даному випадку, суд першої інстанції не підміняв собою орган владних повноважень, не приймав свого рішення замість оскаржуваного рішення та не давав вказівки, які б свідчили про вирішення питання, що належить до компетенції відповідача. Суд першої інстанції досліджував та встановлював підставність проведеної атестації, обгрунтованість такого рішення, правомірність прийняття наказу про звільнення та вирішував питання щодо поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну Поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Оскільки позивача було вже прийнято на посаду в органи поліції, то це свідчить про те, що у позивача було наявне бажання проходити службу в поліції, а також те, що він відповідає вимогам до поліцейських, що є обов'язковою умови для призначення на посаду в органах поліції.

Одночасно слід звернути увагу, що відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того факту, що позивача було прийнято на посаду тимчасово, будь-яких вказівок на строки чи терміни перебування на посаді наказ про призначення позивача на посаду не містить. Крім того, стаття 58 Закону України "Про Національну Поліцію" містить визначений перелік умов для строкового призначення.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що частина 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" чітко встановлює вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Частина 1 зазначеної статті - лише зазначає мету проведення атестування поліцейських. Частина ж 4 статті 57 Закону, на яку посилається суд першої інстанції в обгрунтування свого рішення, визначає особу яка повноважна приймати рішення про проведення атестування.

Закон України "Про Національну поліцію" не містить норм, які б передбачали можливість проведення атестації працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, чи проведення планових атестацій поліцейських з метою встановлення їх службової відповідності.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Приписами статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Керуючись вимогами ст.9 КАС України, суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що підстав для проведення атестації позивача не було. Відтак, позовні вимоги підлягали до задоволення.

Відповідно до приписів ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 160, 195, 197, 198, 200, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

суд -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 819/1001/16 за позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Головного управління Національної поліції в Тернопільській області , відповідача-2: Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області , відповідача-3:Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №4 про визнання протиправним та скасування рішень,- залишити без задоволення.

2. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 819/1001/16- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, що беруть участь у справі, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Н.Г. Левицька

Суддя І.М. Обрізко

Суддя В.П. Сапіга