ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1272/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого - Милосердного М.М.,

суддів - Бітова А.І. та Ступакової І.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третьої особи - Національної поліції України, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції (далі - ГУНП) в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 126 о/с від 09.06.2016 року, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що у відповідачів не було підстав для проведення атестування, а тому звільнення позивача, що відбулося за його висновками, є незаконним.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ ГУНП в Миколаївській області від 09.06.2016 року № 126 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції. Суд поновив позивача на посаді старшого оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з 10 червня 2016 року. Також, суд стягнув з ГУНП в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10 червня 2016 року по 21 вересня 2016 року у сумі 19716,50 грн.

Не погоджуючись з постановою суду, представником ГУНП України в Миколаївській області подана апеляційна скарга, в якій зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2005 року.

На виконання вимог п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України " Про національну поліцію" № 580 від 02.07.2015, ОСОБА_1 07 листопада 2015 року прийнято на службу до Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області від 09.06.2016 року № 126 о/с ОСОБА_1 звільнено із займаної посади старшого оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію України" через службову невідповідність.

Підставою для звільнення стало Рішення атестаційної комісії ГУНП України в Миколаївській області, оформлене протоколом від 10.03.2016 ОП № 15.00004462.0022345 про службову невідповідальність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його із служби в поліції.

Задовольняючи позовні вимог та поновлюючи позивача на займаній посаді, суд першої інстанції вважав, що атестацію позивача призначено без законовстановлених підстав, висновки атестаційної комісії щодо позивача суперечать атестаційному листу та іншим матеріалами, які були зібрані на поліцейського, та не враховано жодного із критеріїв, визначених п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року №1465, а тому є необґрунтованими, протиправними та такими, що не можуть бути підставою для звільнення позивача з поліції. У зв'язку з чим оскаржуваний наказ ГУНП в Миколаївській області в частині звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню. Також, суд першої інстанції вважав, що за час вимушеного прогулу, а саме з 10 червня 2016 року по 21 вересня 2016 року сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача складає 19716,50 грн. (за червень - 4059,28 грн. (5798,97 грн./30 днів х 21 день), за липень - 5798,97 грн., за серпень - 5798,97 грн., за вересень - 4059,28 грн. (5798,97 грн./30 днів х 21 день), з яких 5798,97 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, та вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію", який був прийнятий 02 липня 2015 року № 580-VІІІ та опублікований 06 серпня 2015 року набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач скористався таким правом та 07 листопада 2015 року був призначений на посаду старшого оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання - "майор поліції".

Тому, колегія суддів також вважає, що тим самим ГУНП в Миколаївській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію".

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України "Про Національну поліцію", також визначені мета та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, наведені підстави для проведення атестації є вичерпними.

З наказу ГУНП в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частини 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію", а містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України "Про національну поліцію".

Колегія суддів не може погодитися з доводами апелянта щодо правомірності проведення атестації позивача з посиланням на частину 4 статті 52 Закону України "Про національну поліцію" як на окрему підставу для її проведення, оскільки атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції не є самостійно підставою проведення атестації, так як кореспондується з пунктами 1 та 2 частини 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію".

Колегія суддів також зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Однак, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу.

Щодо наявності підстав встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію України" (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник апелянта не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про те, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії щодо віднесення його до поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки зі змісту наказу №52 від 01 лютого 2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих йому підрозділів, а відтак виконання позивачем, як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій апелянта щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом України "Про Національну поліцію" підстав.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пункту 15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до атестаційного листа, керівник характеризує позивача позитивно, як ініціативного та дисциплінованого працівника, якій в роботі керується законодавством та нормативними актами, що регламентують службову діяльність, доручення виконує якісно і своєчасно. Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції. Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 02.06.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на відмінно та задовільно. Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендував себе дисциплінованим працівником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, до виконання службових обов'язків ставиться відповідально.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 38/60 балів та тестування на знання законодавчої бази на 36/60 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Також, в протоколі атестаційної комісії від 10.03.2016р. не відображені встановлені законом підстави для прийняття відповідного рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Колегія суддів не може взяти до уваги посилання апелянта на додатковий документ: "Список осіб, щодо яких атестаційна комісії ГУ Національної поліції в Миколаївській області прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції", оскільки в самому протоколі від 10 березня 2016 року немає посилань на додатки до нього, складання додатків до протоколу не передбачено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17 листопада 2015 року.

Також, є необґрунтованими посилання апелянта на довідку щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу від 04.03.2016 року, оскільки висновки психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу носять вірогідний характер (не виключається протилежний варіант), вони можуть бути враховані лише під час прийняття позитивних для особи рішень (прийняття на службу, просування на вищу посаду та ін.), та слугувати мотивом не прийняття такого рішення, у разі дискреційності повноваження суб'єкта. Вірогідний характер висновків психофізіологічного тестування, не дає можливості використовувати їх в якості підстав при прийнятті негативних для особи рішень (звільнення, притягнення до відповідальності та ін.), оскільки неможливо карати особу на підставі припущень.

Більш того, за зазначеним повідомленням про отримання позивачем хабарів службового розслідування не проводилось, пояснення від нього не відбирались, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку статті 60 Кримінально-процесуального кодексу України не вносилися, а відтак підстави вважати цю інофрмацію належним доказом службової невідповідності позивача відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 12, 13, 16 розділу IV Інструкції, у рішенні не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, що суперечить визначеним вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

Враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 09.06.2016 р. №126 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог позивача про поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений та відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, та не допущено порушень норм процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий: М.М. Милосердний

Судді: А.І.Бітов

І.Г.Ступакова