ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2017 р. Справа № 914/1043/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Скрипчук О.С.

суддів Дубник О.П.

Матущака О.І.

При секретарі судового засідання Лагутіні В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна» б/н від 07.11.2016 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2016 року

у справі № 914/1043/16

за первісним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна», м.Борислав Львівської області

про стягнення 310 542 грн. 70 коп.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна», м. Борислав Львівської області

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Нововолинськ Волинської області

про визнання недійсним акту виконання будівельних робіт за травень 2013 року № 1 від 31.05.2013 року на реконструкцію існуючих нежитлових приміщень з виставковим павільйоном по АДРЕСА_1, підписаного ФОП ОСОБА_2 в односторонньому порядку.

за участю представників за первісним позовом:

від позивача: ОСОБА_3 - довіреність № 85 від 25.01.2017 року

від відповідача: Решота В.В. - довіреність № 85 від 29.04.2016 року

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду Львівської області із позовом до ТзОВ «НТД-Україна» про стягнення 310542,70 грн. (з яких: 281812,47 грн. - основний борг; 18923,38 грн. - пеня; 4170,60 грн. - 3% річних; 5636,25 грн. - інфляційні).

19.05.2016 р. ТзОВ «НТД-Україна» подало до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву до ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним акту виконання будівельних робіт за травень 2013 року № 1 від 31.05.2013р. на реконструкцію існуючих нежитлових приміщень з виставковим павільйоном по АДРЕСА_1, підписаного ФОП ОСОБА_2 в односторонньому порядку.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.10.2016 року у справі № 914/1043/16 (суддя Цікало А.І) первісний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задоволено частково. Суд виніс рішення, яким стягнув з ТзОВ «НТД-Україна» на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 291619,32 грн. (з яких: 281812,47 грн. - основний борг; 4170,60 грн. - 3% річних; 5636,25 грн. - інфляційні). В задоволенні первісного позову в частині стягнення пені відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ТзОВ «НТД-Україна» відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням ТзОВ «НТД-Україна» подало апеляційну скаргу б/н від 07.11.2016 року, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2016 року скасувати прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задоволити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що відповідач не підписав Акт прийняття виконаних робіт, у зв'язку із виявленням недоліків у виконанні робіт, про що було повідомлено позивача у листі № 218 від 11.09.2013 року.

Позивачем за первісним позовом було подано до суду відзив на апеляційну скаргу № 12-06 від 13.12.2016 року, в якому просить рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2016 року залишити без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.09.2012 р. між ТзОВ «Етол Україна» (замовник) (правонаступник ТзОВ «НТД-Україна») та суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_2 (виконавець) було укладено договір виконання робіт №03/09/12-2 (надалі - договір). Згідно умов договору, виконавець зобов'язався своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи по влаштуванню вхідної групи на об'єкті замовника за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації. Облаштування фасаду здійснюється у відповідності до специфікації, затвердженої замовником, що зазначені у додатку № 1. Замовник зобов'язався надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконання монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів Виконавця) (розділ 1 договору).

Виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених договором, у термін до 59 робочих днів, після оплати авансу (п. 2.1. договору).

Згідно з п. 3.1 договору, орієнтована вартість робіт становить 152 210,00 грн. в тому числі ПДВ 20%. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт.

Перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник, сторони визначили у додатку № 2 (п. 3.2. договору).

Так, у додатку № 2 договору сторонами були погоджені матеріали та робота на загальну суму 152 210,00 грн.

На виконання умов договору замовником було здійснено часткову оплату на суму 65000,00грн., а саме: 04.09.2012 р. на суму 50000,00 грн. (банківська виписка від 05.09.2012р. за 04.09.2012р.) з призначенням платежу оплата за товар згідно договору №03/09/12-2 від 03.09.2012р.; 14.09.2012 р. на суму 15000,00 грн. (банківська виписка від 15.09.2012 р. за 14.09.2012р.) з призначенням платежу оплата за товар згідно договору №03/09/12-2 від 03.09.2012р.

Позивач при зверненні до суду першої інстанції стверджує, що відповідач неналежно виконав умови договору, у зв'язку з чим звернувся до суду у даній справі.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства. Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 1 статті 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 853 ЦК України, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Приписами ст. 882 ЦК України встановлено, що Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до п. 7.3. договору, виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акту приймання виконаних робіт. Замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт (п. 7.4.).

Приписами п. 7.5. договору встановлено, що у випадку наявності у замовника обґрунтованих зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.

У відповідності до п. 7.6 договору, якщо протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору.

Дослідивши матеріали справи судом встановлено, що виконавцем листом-вимогою від 03.06.2013 р. № 06-01 було повідомлено замовника про закінчення будівництва об'єкту, що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, 14, м. Трускавець, Львівської області, а також були направлені видаткові накладні, Акт здачі прийняття робіт № ОУ-0000003 від 13.05.20113 року на суму 25200,00 грн., Акт № ОУ-0000004 від 13.05.2013 року на суму 8 801,76 грн., Акт № ОУ 0000005 від 21.05.2013 року на суму 2544,58 грн., Акт звірки взаєморозрахунків станом на 31.05.2013 року. В даному листі виконавець просив замовника повернути другий примірник підписаних видаткових накладних, Актів здачі прийняття виконаних робіт та Акту звірки станом на 31.05.2013 року. Зазначений лист був відправлений виконавцем замовнику - 03.06.2013 року, що підтверджується описом вкладення до цінного листа і був отриманий замовником 14.06.2013 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідач за первісним позовом стверджує, що 17.06.2016 року ним було відправлено на адресу позивача (виконавця) лист № 141 від 17.06.2013 року, в якому зазначив, що між ТзОВ та «Етол-Україна» ФОП ОСОБА_2 існують договірні відносини по декількох договорах, в яких предметом є виконання робіт на об'єкті за адресою АДРЕСА_1, але не поставка товару, а оскільки підприємство не отримувало товару то відсутні правові підстави підписувати видаткові накладні. Щодо Актів відповідач за первісним позовом зазначив, що в останніх відсутні посилання на номер та дату договору, не зрозуміло в якому об'ємі виконані роботи з яких матеріалів та форма Актів не відповідає примірній формі первинних документів з обліку в будівництві, що діють в Україні. Відповідач з первісним позовом просив позивача усунути зазначені недоліки. При тому замовником не зазначалось, що роботи виконані неналежно.

У зв'язку з вищенаведеним, 23.08.2013 року ФОП ОСОБА_2 надіслав на адресу ТзОВ «Етол-Україна» Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за травень 2013 року на суму 337 262,90 грн., довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ -3 за травень 2013 року, підсумкову відомість ресурсів за травень 2013 року, розрахунок загальновиробничих витрат. Факт направлення ФОП ОСОБА_2 ТзОВ «Етол-Україна» зазначених документів підтверджується описом вкладення до цінного листа. ТзОВ «Етол-Україна» отримало зазначені документи 05.09.2013 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Судом встановлено, що замовник жодних зауважень щодо неналежного виконання позивачем за первісним позовом умов договору, після спливу трьохденного строку в письмовій формі не висловив, як це передбачено п. 7 договору, а тому роботи, вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору.

Посилання відповідача за зустрічним позовом на лист № 218 від 11.09.2013 року як на доказ, який підтверджує, що останнім, у строк передбачений п. 7 договору, висловлювались письмові зауваження щодо неналежного виконання позивачем за первісним позовом умов договору, колегіє суддів оцінюється критично. Адже, зазначений лист датований 11.09.2013 року, що дає підстави вважати, що останній був направлений відповідачем позивачеві за первісним позовом після трьох днів з моменту отримання Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за травень 2013 року на суму 337 262,90 грн.

Позивач за первісним позовом стверджує, що оскільки відповідач розрахувався згідно договору на суму 65 000,00 грн. відтак, в останнього існує заборгованість в сумі 87 210,00 грн., згідно договору, та заборгованість в сумі 194 602,47 грн. - витрати, що були понесені на закупівлю матеріалів.

Колегія суддів вважає, що оскільки відповідач за первісним позовом не розрахувався перед позивачем в повному обсязі згідно договору, позовні вимоги в частині стягнення 87 210,00 грн. є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Щодо позовних вимог про стягнення 194 602,47 грн. витрат, що були понесені позивачем за первісним позовом у зв'язку з закупівлею матеріалів для виконання умов договору, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, з підстав недоведеності використання матеріалів на зазначену суму при виконанні робіт згідно договору.

Адже сторони у договорі передбачили, що орієнтовна вартість робіт становить 152 210,00 грн. в тому числі ПДВ 20%. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт.

Перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник, сторони визначили у додатку № 2 (в якому строни погодили матеріали та робота на суму 152 210,00 грн.)

Згідно п. 5.3 договору сторони передбачили, що виконавець виконує роботи у відповідності з проектами, кошторисами, робочими кресленнями і державними будівельними нормами та правилами.

Відповідно до п. 5.4 договору виконавець зобов'язався доставляти на будівельний майданчик необхідні матеріали, обладнання, вироби, будівельну техніку, попередньо узгодивши вартість із замовником.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач за первісним позовом під час виконання робіт згідно договору звертався до відповідача з питанням про необхідність закупити матеріали, ціна яких виходить за межі ціни узгодженої договором.

Посилання позивача за первісним позовом на те, що видаткові накладні містять інформацію про те, що будівельні матеріали закуповулись для ТзОВ «Етол-Україна» не можуть підтверджувати, що ці матеріали були використані виконавцем на виконання договору виконання робіт № 03/06/12-2 від 03.09.2013 року. Адже, зазначені накладні не містять підпису замовника.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

А відтак, позовні вимоги в частині стягнення 194 602,47 грн. основного боргу є необґрунтованими та не підлягають до задоволення.

Крім того колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу для встановлення чи будівельні матеріали на суму 194 602,47 грн. були використані виконавцем під час виконання умов договору. Однак, експертиза не була проведене у зв'язку з неоплатою.

Відповідно до ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з п. 10.1. договору, у випадку порушення своїх зобов'язань за договором, сторони несуть відповідальність, визначену договором і чинним в Україні законодавством. Порушення зобов'язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Пунктом 10.5. договору передбачено, що у випадку затримки оплати, проти встановлених у договорі термінів, замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день затримки від неоплаченої суми.

Судом встановлено, що у відповідача за первісним позовом виник обов'язок оплатити за виконані роботи у вересні 2013 р. (через 3 дні після прийняття робіт на підставі Акту прийняття виконаних робіт №1 за травень 2013 рік).

Позивач за первісним позовом при зверненні до суду першої інстанції просить стягнути пеню і розраховує останню з посиланням на постанови НБУ від 29.10.2015 року та № 750 від 17.12.2015 року.

Враховуючи те, що нарахування пені згідно з ст. 232 ГК України, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, відтак позовні вимоги в частині пені не підлягають до задоволення.

Судом апеляційної інстанції здійснено перерахунок позовних вимог щодо індексу інфляції та 3% річних та встановлено, що з відповідача за первісним позовом слід стягнути на користь позивача 1641,26 грн. індексу інфляції та 1096,70 грн. - 3% річних (за період жовтень 2015 року по березень 2016 року). В решті позовних вимог в частині стягнення індексу інфляції та 3% річних відмовити.

Щодо зустрічного позову про визнання недійсним Акта виконання будівельних робіт за травень 2013 року № 1 від 31.05.2013р. щодо реконструкції існуючих нежитлових приміщень з виставковим павільйоном по АДРЕСА_1, підписаного СПД ФО ОСОБА_2 в односторонньому порядку, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і в разі виявлених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробив такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими ч. 4 ст. 882 ЦК України.

З аналізу зазначених норм права вбачається, що підставою для визнання недійсним акту прийняття-передачі виконаних підрядних робіт є відмова однієї із сторін договору від підписання оспорюваного акту, якщо мотиви відмови другої сторони від його підписання досліджені судом і визнані ним обґрунтованими.

Виходячи з цих норм матеріального права та те, що оскільки в матеріалах справи наявна копія спірного Акта приймання-передачі виконаних робіт, який не містить підпису представника замовника та не містить відмітки про відмову останнього підписати Акт, а також відсутність в матеріалах справи доказів своєчасного звернення замовника до виконавця з обґрунтуванням мотивів своєї відмови від підписання Акта, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для визнання спірного Акта недійсним.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2016 року слід скасувати в частинах стягнення 194 602,47 грн. основного боргу, 3079,9 грн. - 3% річних, 3 994,99 грн. інфляційних витрат, прийняти в цих частинах нове рішення, яким в позові відмовити. В решті рішення залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2016 року скасувати в частинах стягнення 194 602,47 грн. основного боргу, 3079,9 грн. - 3% річних, 3 994,99 грн. інфляційних витрат, прийняти в цих частинах нове рішення, яким в позові відмовити. В решті рішення залишити без змін:

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна» (вул. Коваліва, буд. 46-Б, м. Борислав, Львівська область, 82300; ідентифікаційний код 25227710) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 87 210,00 грн. основного боргу, 1641,26 грн. індексу інфляції та 1096,70 грн. 3 % річних. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна» (вул. Коваліва, буд. 46-Б, м. Борислав, Львівська область, 82300; ідентифікаційний код 25227710) в державний бюджет 1515,95 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна» (вул. Коваліва, буд. 46-Б, м. Борислав, Львівська область, 82300; ідентифікаційний код 25227710) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1349,22 грн. судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції.

5. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НТД-Україна» (вул. Коваліва, буд. 46-Б, м. Борислав, Львівська область, 82300; ідентифікаційний код 25227710) 3 327,49 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

6. Доручити Господарському суду Львівської області видати накази.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

8. Справу направити в Господарський суд Львівської області.

Головуючий - суддя Скрипчук О.С.

суддя Дубник О.П.

суддя Матущак О.І.