ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2017 р.                                                  Справа № 921/528/15-г/4

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді                                                                      Орищин Г.В.

суддів                                                                                          Галушко Н.А.

                                                                                                    ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області від 02.12.2016

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016

у справі № 921/528/15-г/4

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Луцькавтодор-Сервіс», м. Луцьк,

до відповідача ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області, м. Тернопіль,

про стягнення заборгованості в сумі 32905747,73 грн., з яких: 22607546,00 грн. основного боргу, 373489,04 грн. 3% річних, 9924712,69 грн. індексації основного боргу,

представники сторін:

- прокурор – Марцун А.А.,

- від позивача – ОСОБА_3,

- від відповідача – ОСОБА_4

Права та обов’язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України сторонам роз’яснено. Заяв про відвід складу суду не поступало.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016 у справі № 921/528/15-г/4 (суддя Бурда Н.М.) частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі – ТзОВ) «Луцькавтодор-Сервіс», стягнуто з ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області на користь позивача 21008560,00 грн. заборгованості, 9922757,54 грн. інфляційних нарахувань, 351893,38 грн. 3% річних та 72422,28 грн. витрат по сплаті судового збору. Крім того, з ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» стягнуто на користь відповідача 332,64 грн. витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи. В іншій частині позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив, що між сторонами існували договірні відносини щодо поточного ремонту ділянки автомобільної дороги державного значення М-19, а предметом даного спору є стягнення заборгованості за виконання одного з етапів робіт за відповідним договором, обсяги та вартість яких зафіксовані позивачем в акті виконаних робіт форми КБ-2в за листопад 2013 року та в довідці про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за листопад 2013 року на загальну суму 22607546,00 грн.

Господарським судом Тернопільської області було встановлено, що зібраними у справі доказами, зокрема, вищезазначеними актом виконаних робіт, довідкою про вартість виконаних робіт та експертним висновком №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016, підтверджується факт виконання позивачем робіт на суму 21008560,00 грн. Суд дійшов висновку, що відповідач своєчасно не висловив заперечень щодо обсягу, якості та вартості робіт згідно акта форми КБ-2в за листопад 2013 року, що свідчить про їх прийняття, а причина невиконання відповідачем договірних зобов’язань по оплаті цих робіт полягала у відсутності бюджетного фінансування. У зв’язку з наведеним, суд частково задовольнив позовні вимоги про стягнення основного боргу та, здійснивши власний арифметичний перерахунок сум інфляційних нарахувань та 3% річних, визначив, що в цій частині позов слід задовольнити частково - в сумі 9922757,54 грн. інфляційних нарахувань та 351893,38 грн. 3% річних.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області оскаржила його в апеляційному порядку. У апеляційній скарзі відповідач покликається на наступні обставини:

1) замовник не отримав у повному обсязі виконання робіт, які були передбачені договором, зокрема, підрядник не завершив робіт по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття та по ремонту тротуарів, у зв’язку з чим дорога станом на даний час експлуатується в недобудованому стані;

2) висновок суду, що копії акту виконаних робіт форми КБ-2в за листопад 2013 року та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за листопад 2013 року, від підписання яких замовник відмовився, є доказом виконання підрядником ремонтних робіт, – помилковий, що підтверджується: актом обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт по поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 на ділянці км.246+800 до км.259+549 від 24.11 – 01.12.2014; довідкою Держфінінспекції в Тернопільській області від 09.12.2014; експертним висновком за результатами проведеної комісійної будівельно-технічної експертизи №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016 у даній справі;

3) акт форми КБ-2в не може вважатися належним первинним бухгалтерським документом, оскільки він не був приведений у відповідність до фактично виконаних обсягів робіт;

4) необґрунтованими є висновки місцевого господарського суду про те, що причиною несплати замовником вартості виконаних робіт була відсутність бюджетного фінансування та про те, що замовник не повідомляв підрядника про виявлені в процесі виконання робіт недоліки, що спростовується листами замовника №09-3/623 від 10.06.2013, №08-3/1204 від 22.10.2014;

5) судом не враховано того, що оплата робіт, виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх;

6) висновок суду щодо результатів комісійної будівельно-технічної експертизи у даній справі є суперечливим та таким, що не відповідає правовим нормам, зокрема п.2.1 Інструкції про призначення судових експертиз та експертних досліджень; при призначенні експертизи місцевий господарський суд безпідставно не врахував питання, які були запропоновані відповідачем; не маючи спеціальної технічної освіти та відхиляючи висновок двох спеціалістів в одній галузі знань щодо допущених порушень при ремонті дороги, суд вийшов за межі своїх повноважень.

ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» подало до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечило доводи та вимоги апеляційної скарги, просило відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції – залишити без змін. Позивач, зокрема, наголосив на наступному:

1) в матеріалах справи наявні докази надіслання підрядником 29.11.2013 акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на адресу замовника, а також докази отримання вказаних документів замовником 10.12.2013; у справі містяться докази звернення підрядника із вимогою про оплату замовником вартості виконаних підрядних робіт, яка була надіслана 06.10.2014 та отримана останнім 16.10.2014;

2) Господарський суд Тернопільської області дійшов вірного висновку, що виконані підрядником роботи є зданими та підлягають оплаті, оскільки замовник необґрунтовано відмовився від підписання акту виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт;

3) договором між сторонами передбачено обов’язок замовника здійснювати поетапну оплату виконаних робіт, і у зв’язку з відсутністю оплати у підрядника виникло право зупинити подальше виконання робіт на об’єкті; при цьому, відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для звільнення замовника від обов’язку оплатити виконані роботи;

4) питання про недоліки у роботах виникли у відповідача, коли між сторонами почався спір про стягнення коштів;

5) акт обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт від 24.11 – 01.12.2014 та довідка Держфінінспекції в Тернопільській області від 09.12.2014 не можуть братися до уваги, оскільки такі складалися без участі представників позивача та з них не вбачається, на якій підставі і з використанням якої доказової бази вони складалися;

6) висновки суду першої інстанції щодо результатів комісійної будівельно-технічної експертизи у даній справі є такими, що відповідають нормам ГПК України та положенням Інструкції про призначення судових експертиз та експертних досліджень. Зокрема, судом було взято до уваги вартість завищення маси крупнозернистого асфальтобетону, внесеного до акта форми КБ-2в за листопад 2013 року, в розмірі 1598986,00 грн. і на цю суму скориговано суму основної заборгованості.

02.02.2017 до Львівського апеляційного господарського суду від Прокуратури Тернопільської області надійшла заява про вступ у справу прокурора в порядку ст.29 ГПК України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру», що мотивована необхідністю захисту фінансових інтересів держави від неправомірного стягнення суми заборгованості, яка є предметом даного спору, з ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області. На цій підставі, в судових засіданнях 02.02.2017 та 09.02.2017 було забезпечено участь прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

12.07.2012 між ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» (учасником) та ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області (замовником) було укладено договір №34с (а.с. 20-22, том 1), відповідно до якого учасник зобов’язувався у 2012 році виконати роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) – Ковель – Чернівці – Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець) відповідно до номенклатури та асортименту, що визначені в додатках до договору, а замовник – прийняти і оплатити такі роботи (пункти 1.1 та 1.2). В додатку №1 до договору (а.с. 23-24, том 1) сторонами було погоджено порядок забезпечення робіт кошторисною документацією, матеріальними ресурсами, здійснення контролю за якістю робіт і матеріальних ресурсів, приймання-передачі робіт, проведення розрахунків за виконані роботи, гарантійні терміни експлуатації.

Відповідно до пунктів 3.1, 4.1 договору, його ціна становить 38643864,00 грн. (в т.ч. ПДВ 6440644,00 грн.). Розрахунки проводяться після підписання сторонами акта форми КБ-2в і довідки форми КБ-3. Замовник здійснює поетапну оплату виконаних робіт.

В матеріалах справи наявна проектно-кошторисна документація до даного договору (а.с. 29-45, том 1), яка включає в себе, серед інших документів, договірну ціну, підписану обома сторонами (а.с. 31, том 1).

В подальшому сторонами було укладено додаткові угоди №1 від 19.07.2012, №2 від 21.08.2012, №3 від 27.07.2012, №4 від 15.01.2014 (а.с. 25-28, том 1), якими продовжувався строк виконання робіт (до 15.12.2012) та змінювалися реквізити сторін.

За вказаним договором ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» у період з липня по грудень 2012 року виконало частину обумовлених сторонами робіт на загальну суму 3679909,00 грн., які було оплачено ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області. Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи актами форми КБ-2в і довідками форми КБ-3 за липень 2012 року (від 20.07.2012 та від 22.07.2012) та за грудень 2012 року (від 13.12.2012 та від 28.12.2012) та копіями відповідних платіжних документів і банківських виписок (а.с. 46-62, том 1).

29.11.2013 ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» було складено акт форми КБ-2в та довідку форми КБ-3 за листопад 2013 року про виконані роботи на загальну суму 22607546,00 грн. (а.с. 66-69, том 1). На вказаних акті та довідці міститься підпис уповноваженої особи та печатка підрядника, а також відмітка про те, що замовник від їх підписання відмовився.

У зв’язку з цим, листом №213 від 29.11.2013 (а.с. 63, том 1) позивач направив вказані акт форми КБ-2в та довідку форми КБ-3 за листопад 2013 року на адресу відповідача, а останній – отримав їх, що підтверджується відповідною поштовою квитанцією від 03.12.2013, описом вкладення у цінний лист та повідомленням про вручення поштового відправлення із відміткою про отримання від 10.12.2013 (а.с. 64-65, том 1).

15.01.2014 позивач направив відповідачу вимогу №261 (а.с. 156-157, том 1) про оплату вартості виконаних підрядних робіт на суму 22607546,00 грн. в семиденний строк з моменту її отримання. Факт одержання відповідачем вимоги підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення із відміткою про отримання від 20.01.2014 (а.с. 158, том 1).

У зв’язку з подальшим непідписанням вказаних акта та довідки та відсутністю оплати за ними, листом № 352 від 09.09.2014 (а.с. 70, том 1) позивач повторно направив на адресу відповідача акт форми КБ-2в та довідку форми КБ-3 за листопад 2013 року, а також рахунок-фактуру №СФ-00037 від 09.09.2014 на суму 22607546,00 грн. Факт надіслання підтверджується поштовою квитанцією від 10.09.2014 та описом вкладення у цінний лист (а.с. 71, том 1).

У відповідь, відповідач листом №07-19/1082 від 24.09.2014 (а.с. 73, том 1) повідомив, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 12.02.2014 №46 оплату за виконані роботи на об'єкті передбачено здійснити за рахунок коштів залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг України, однак на даний час на рахунок відповідача кошти, залучені у 2012 році під державні гарантії, не надходили.

07.10.2014 позивач повторно надіслав на адресу відповідача вимогу про оплату вартості виконаних підрядних робіт на суму 22607546,00 грн. в семиденний строк з моменту її отримання (вимога №394 від 06.10.2014; а.с. 74, 75-76, том 1). Факт одержання відповідачем вимоги підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення із відміткою про отримання від 16.10.2014 (а.с. 75, том 1).

У відповідь на вказану вимогу, відповідач у своєму листі №08-3/1204 від 22.10.2014 (а.с. 110-111, том 1) зазначив про відсутність бюджетного фінансування на оплату виконаних робіт, порушення підрядником строків виконання робіт та вказав на недоліки самих робіт, а саме: відсутність влаштування верхнього шару покриття, належного водовідведення та робіт по влаштуванню узбіччя. Зважаючи на це, повідомив про те, що відповідачем було ініційовано питання проведення перевірки фахівцями Держфінінспекції в Тернопільській області достовірності обсягів виконаних робіт. Факт отримання вказаного листа підтверджується відповіддю позивача (лист №441 від 10.11.2014; а.с. 153-154, том 1), у якій він наголосив на поетапному характері виконання та оплати робіт за договором, та неможливістю подальшого виконання робіт у зв’язку з відсутністю оплати.

В матеріалах справи наявні інші листи сторін, які стосуються обсягів та якості виконання робіт за договором в різні часові періоди, а саме: листи позивача №307 від 27.07.2012, №366 від 07.09.2012 (а.с. 269, 270, том 1) та лист відповідача від 10.06.2013 №09-3/623 (а.с. 112, том 1), факт отримання якого заперечує позивач.

Обґрунтовуючи факт неналежного виконання позивачем робіт згідно договору, відповідач долучив до матеріалів справи акт обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт по поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 на ділянці км.246+800 до км.259+549 від 24.11 – 01.12.2014 (а.с. 113-117, том 1). Відповідно до цього акту, обстеження та контрольні обміри проводились комісією, створеною згідно наказу відповідача від 24.11.2014 №68 на підставі звернення Управління ОСОБА_2 безпеки України в Тернопільській області від 20.11.2014 №69/14/1-7865. Акт підписаний посадовими особами відповідача та філії Кременецького ДЕД ДП «Тернопільський облавтодор». В примірнику акта, що був поданий в суді апеляційної інстанції (а.с. 40-42, том 4), наявні також підписи старшого оперативного уповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Тернопільській області та провідного державного інспектора з питань будівництва Держфінінспекції в Тернопільській області. Водночас, в обох примірниках відсутні підписи посадових осіб ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс», чи відмітки про їх відмову від підписання.

У вказаному акті встановлено, що обсяг робіт які вказані в актах форми КБ-2в №1 за липень 2012 року на суму 349909,0 грн., №2 за липень 2012 року на суму 1850000,00 грн., №3 за грудень 2012 року на суму 500000,00 грн., №4 за грудень 2012 року на суму 980000,00 грн., № б/н за 2012 рік на суму 22607546,00 грн., не відповідає обсягу фактично виконаних робіт в сторону завищення у вказаних актах об’ємів: установлення бордюрів бетонних при інших видах покриттів; установлення бортових каменів бетонних (поребриків) при інших видах покриттів; улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів брукування; перекладання горловин люків трирядною кладкою; улаштування щебеневої основи та улаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів; улаштування прикромкових лотків з вібропресованих бетонних виробів.

У довідці від 09.12.2014р., складеній залученим до участі у спільній перевірці провідним державним інспектором з питань будівництва Держфінінспекціі в Тернопільській області ОСОБА_5 (а.с. 118-122, том 1) та в акті ревізії №05-20/35 від 24.06.2015 фінансово-господарської діяльності ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області за період з 01.07.2012 по 28.02.2015, складеному Державною фінансовою інспекцією в Тернопільській області (а.с. 135-143, том 1) встановлено факт завищення підрядником в актах форми КБ-2в обсягів виконаних у 2012 році робіт за договором №34с від 12.07.2012 на суму 1234137,00 грн.

ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» стверджуючи, що воно належним чином виконало роботи, обумовлені договором №34с від 12.07.2012, а замовник їх не оплатив та не заявив про недоліки в порядку, передбаченому ст. 853 ЦК України, звернулося до суду з позовом у даній справі про стягнення з ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області 22607546,00 грн. основного боргу; 373489,04 грн. 3% річних та 9924712,69 грн. суми індексації основного боргу.

Під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, ухвалою суду від 10.08.2015 (а.с. 182-185, том 1) провадження у справі було зупинено та призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання відповідності дійсних об’ємів та вартості виконаних ТзОВ «Луцькавтодор–Сервіс» згідно умов договору №34с від 12.07.2012 тим показникам, які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та в довідці про вартість виконаних робіт (та витрат) форми КБ-3 від 29.11.2013 на суму 22607 546,00 грн.

Згідно експертного висновку №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016 (а.с. 123-146, том 3), судовими експертами за результатами проведених досліджень здійснено наступний висновок:

«За результатом проведеного дослідження, визначити відповідність об’ємів та вартості будівельних робіт з влаштування поребриків та бордюрів, влаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів, виконаних при ремонті автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове - Ковель - Чернівці - Тереблене на ділянці км. 246+800 - 259+54, виконання яких можливо було перевірити під час натурного обстеження, (враховуючи розбіжності в даних досліджуваних документів, виконання однотипних робіт на одному будівельному об’єкті різними підрядними організаціями, відсутність схем виконання цих робіт) даним внесеним до актів форми КБ-2в не вбачається можливим.

Загальна площа влаштованого вирівнюючого шару покриття з крупнозернистого асфальтобетону, влаштованого на проїзній частині досліджуваної ділянки автомобільної дороги, відповідає даним акта форми КБ-2в за листопад 2013 року. При цьому за результатом проведеного дослідження встановлено завищення маси крупнозернистого асфальтобетону внесеного до акту № б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року. Вартість завищення складає 1598986,00 грн.

Розрахунок вартості будівельних робіт внесених до акту № б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року, без врахування завищення наведено в Додатку № 1.

Під час дослідження встановлено, що роботи по влаштуванню вирівнюючого шару покриття з крупнозернистого асфальтобетону виконані на проїзній частині ділянки км. 246+800 - км 259+549 автомобільної дороги М-19 згідно умов договору №34с від 12.07.2012, не відповідають вимогам: п.8.2.4 ДБН В.2.3-4:2007 щодо мінімальної товщини конструктивного шару із крупнозернистого асфальтобетону; п.5.2.1 ДСТУ Б.В 2.7-119-2011 щодо гранулометричного складу асфальтобетонної суміш використаної при будівництві.

Враховуючи вищенаведене дані роботи не можуть бути прийняті для виконання наступних робіт».

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та, відповідно, скасування оскаржуваного рішення – відсутні, з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 854 ЦК України визначено, що у випадку, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписань акта визнані судом обґрунтованими.

У пункті 4.1 договору підряду сторони дійшли згоди про те, що розрахунки за виконані роботи проводяться після підписання сторонами акта форми КБ-2в і довідки форми КБ-3. Замовник здійснює поетапну оплату виконаних робіт. Відповідно до умов пункту 4.2 договору, усі розрахунки за виконані роботи здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок учасника; до рахунку додаються акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в і довідки форми КБ-3.

Як зазначалась вище, предметом даного спору є стягнення заборгованості за виконані роботи, обсяг та вартість яких зафіксовані в акті форми КБ-2в і довідці форми КБ-3 за листопад 2013 року від 29.11.2013 на суму 22607546,00 грн., від підписання яких замовник відмовився та які не були ним оплачені.

Пунктом 6.1 договору встановлено обов’язок замовника своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актом форми КБ-2В і довідкою форми КБ-3; негайно повідомляти учасника про виявлені недоліки в роботі.

Пунктом 6.2 договору визначено право замовника контролювати виконання робіт у строки, встановлені договором; здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність учасника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт; відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених учасником порушень. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чи норм, замовник має право призначити учаснику строк для усунення недоліків. Згідно п.п. 2.2, 4.1, 4.2 додатку №1 до договору передбачено право замовника контролювати якість та кількість матеріальних ресурсів, як до моменту їх використання для виконання робіт, так і в процесі виконання робіт.

Таким чином, як нормами цивільного законодавства, що регулює спірні правовідносини, так і умовами укладеного між сторонами договору, передбачено обов’язок замовника негайно повідомляти підрядника про виявлені недоліки в роботі, як підстави для відмови від підписання акта форми КБ-2в і довідки форми КБ3, а також визначено механізм виявлення та усунення таких недоліків.

З матеріалів справи не вбачається, що замовник виконав свій обов’язок щодо невідкладного повідомлення підрядника про наявність претензій до виконаних робіт. З листування між сторонами випливає, що попри те, що акт форми КБ-2В і довідка форми КБ-3 за листопад 2013 року від 29.11.2013 вперше були отримані ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області 10.12.2013, остання вперше звернула увагу на недоліки виконаних будівельних робіт у своєму листі №08-3/1204 від 22.10.2014, тобто більш, ніж через 10 місяців з моменту отримання акту та довідки.

Судом першої інстанції було вірно зазначено, що лист №09-3/623 від 10.06.2013, який на думку відповідача свідчить про повідомлення ним підрядника про виявлені недоліки, не може братись до уваги, оскільки такий лист датований червнем 2013 року, в той час, як предметом розгляду даної справи є стягнення заборгованості за виконані роботи станом на листопад 2013 року.

Матеріалами справи не підтверджується того, що в період з 10.12.2013 по 22.10.2014 замовник будь-яким іншим чином реагував на лист позивача №213 від 29.11.2013, яким було надіслано акт форми КБ-2в та довідку форми КБ-3 за листопад 2013 року. Більш того, позивач звертався до відповідача з вимогою №261 від 15.01.2014 про сплату заборгованості, яка теж була залишена без відповіді. І лише на повторне надіслання акта та довідки листом № 352 від 09.09.2014 та звернення з вимогою №394 від 06.10.2014, відповідач почав вчиняти певні дії: направив відповіді на них та створив комісію для обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт, яка здійснювала відповідні обстеження у період з 24.11 по 01.12.2014, однак, доказів залучення представників позивача до участі в такому обстеженні суду не надано.

Оскільки обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника, то відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про їх прийняття та виникнення у замовника обов’язку щодо їх оплати. При цьому, на думку колегії суддів, покликання відповідача на недоліки виконаних робіт, які висловлені ним більш, ніж через 10 місяців з моменту отримання акту форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, не можуть вважатися своєчасно висловленими.

Таким чином, місцевий господарський суд вірно зазначив, що акт приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в та довідка форми КБ-3 від 29.11.2013 на суму 22607546,00 грн. є належними доказами, що підтверджують факт виконання позивачем робіт з поточного ремонту дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець).

З цих же підстав відхиляються твердження відповідача, що акт обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт від 24.11 – 01.12.2014 та довідка Держфінінспекції в Тернопільській області від 09.12.2014 свідчать про те, що акт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 за листопад 2013 року не можуть вважатися доказами виконаних будівельних робіт. На думку колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, взявши до уваги результати вищенаведених обстежень при вирішенні питання про призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи.

Більш того, в експертному висновку №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016 було встановлено завищення підрядником маси крупнозернистого асфальтобетону внесеного до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року на 1598986,00 грн.

Місцевий господарський суд, приймаючи рішення, обґрунтовано скоригував суму основного боргу, зменшивши її на цю суму, та визначивши її в розмірі 21008560,00 грн.

Згідно ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У зв’язку із визнанням обґрунтованою суми основного боргу в меншому розмірі, ніж була заявлена позивачем, місцевий господарський суд здійснив перерахунок інфляційних нарахувань та 3% річних. Перевіривши правильність перерахунку, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість стягнення з відповідача 9922757,54 грн. інфляційних нарахувань та 351893,38 грн.

Покликання відповідача на неповне виконання позивачем робіт за договором №34с від 12.07.2012 не беруться до уваги. Як було зазначено вище, загальна ціна договору становить 38643864,00 грн., а актами форми КБ-2в (в тому числі спірним актом за листопад 2013 року) зафіксовано виконання робіт лише на суму 26287455,00 грн. Таким чином, предмет даного спору стосується не виконання робіт за договором в цілому (закінчення будівництва, здачі об’єкта в експлуатацію), а лише тих робіт, які передбачені актом форми КБ-2в за листопад 2013 року.

Слід зазначити також, що відповіді відповідача на вимоги позивача про оплату виконаних робіт, в основному, покликались на відсутність фінансування, як на причину не оплати виконаних позивачем у листопаді 2013 року робіт.

Доводи скаржника щодо висновку судової експертизи у даній справі не спростовують висновків місцевого господарського з цього питання. Господарський суд Тернопільської області вірно зазначив, що врахуванню при розгляді даної справи підлягають висновки судових експертів в частині, в якій вони зазначили про: 1) неможливість визначити відповідність об’ємів та вартості будівельних робіт з влаштування поребриків та бордюрів, влаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів, виконаних при ремонті автомобільної дороги, виконання яких можливо було перевірити під час натурного обстеження, даним внесеним до актів форми КБ-2в; 2) факт завищення маси крупнозернистого асфальтобетону внесеного до акту №б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року, вартість якого складає 1598986,00 грн. При цьому, суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги висновок судових експертів в іншій частині, зазначивши при цьому, що в основу судового рішення покладено ті висновки експерта, які безпосередньо стосуються предмета спору та питання, що було поставлене на вирішення експертизи.

Колегія суддів вважає, що висновок експерта в частині невідповідності робіт по влаштуванню вирівнюючого шару покриття з крупнозернистого асфальтобетону вимогам п.8.2.4 ДБН В.2.3-4:2007 та п.5.2.1 ДСТУ Б.В 2.7-119-2011 не має безпосереднього значення для вирішення даного спору. В цій частині висновок судових експертів випливає із іншого встановленого ними факту – завищення підрядником вартості зазначених робіт. Вказаний факт був врахований місцевим господарським судом при вирішенні даного спору, а сума основного боргу була зменшена на встановлену суму завищення.

Із врахуванням п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, експерт не вправі робити висновок щодо можливості чи неможливості прийняття замовником будівельних робіт, оскільки вирішення вказаного питання вимагає дослідження фактичних обставин справи та пов’язане з питаннями права та наданням оцінки законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Інші доводи скаржника, зокрема, покликання на те, що при призначенні експертизи не було враховано питань, які ним пропонувались (скаржник не був позбавлений права оскаржити відповідну ухвалу), чи покликання на акти приймання-передачі робіт по ямковому ремонту автомобільної дороги, який здійснювався філією Кременчуцької ДЕД ДП «Тернопільський облавтодор» не беруться до уваги, оскільки не стосуються предмета спору, не впливають на законність оскаржуваного рішення і не можуть бути підставою для його скасування.

Порушення позивачем строків виконання робіт також не є підставою для звільнення відповідача від обов’язку оплатити виконані роботи. Вказана обставина може тягнути за собою інші правові наслідки відповідно до умов чинного законодавства чи договору.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України, кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія, прийшла до висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення, як такого, що прийнято відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України, слід покласти на скаржника.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016 у справі №921/528/15-г/4 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 автомобільних доріг у Тернопільській області – без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя                                                            Г.В. Орищин

суддя                                                            Н.А. Галушко

суддя                                                            Л.С. Данко