Справа № 127/21875/14-ц Провадження № 22-ц/772/416/2017Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1

Категорія 43 Доповідач Кучевський П. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2017 рокум. Вінниця

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Кучевського П.В.

Суддів: Голоти Л.О., Рибчинського В.П.

При секретарі: Топольській В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області, про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном, -

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_3 у якому просила усунути їй перешкоди у користуванні власністю – житловим будинком за адресою: м. Вінниця, вул. Лялі Ратушної, 61, шляхом знесення ОСОБА_3 самочинно збудованого приміщення.

Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_2 є власником 23/50 частини будинку по вул. Лялі Ратушної, 61 у місті Вінниці на підставі біржового контракту №372 від 20.12.1994 року. ОСОБА_3 14 червня 2011 року придбала 27/50 частини цього ж будинку. У червні 2014 року ОСОБА_3 зруйнувала належну їй частину будинку та самочинно розпочала нове будівництво. В наслідок цього будівництва ОСОБА_3 створює перешкоди позивачу у користуванні своєю частиною будинку, а також створює загрозу в пошкодженні та знищенні цього нерухомого майна в майбутньому, чим порушує законні права та інтереси ОСОБА_2

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року, ОСОБА_2 звернулася до Апеляційного суду Вінницької області з апеляційною скаргою, у якій просить ухвалене у справі судове рішення скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити заявлені позовні вимоги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, та вимог, заявлених у суді першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року вказаним вимогам закону не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до біржового контракту №372 від 20 грудня 1994 року ОСОБА_2 є власником 23/50 часки будинковолодіння за адресою: м. Вінниця, вул. Л. Ратушної, 61.

Згідно із дозволом управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Вінницької міської ради №02-62 від 14 травня 1996 року ОСОБА_2 надано дозвіл на індивідуальне будівництво прибудови в два поверхи до існуючої частини житлового будинку по вул. Л. Ратушної 61 у місті Вінниці та переобладнання у вказаному будинку приміщень для житлових кімнат, кухні та санвузла.

ОСОБА_3 14 червня 2011 року придбала 27/50 частки житлового будинку з прибудовами по вул. Л. Ратушної, 61 у місті Вінниці, що підтверджується відповідним договором купівлі-продажу від (Т.1 а.с. 62-65).

Рішенням Ленінського районного суду міста Вінниці від 05 квітня 2012 року встановлено порядок користування між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 земельною ділянкою розташованою за адресою: м. Вінниця, вул. Л. Ратушної, 61.

Згідно із свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 27.03.2014 року ОСОБА_3 є власником земельної ділянки, площею 0,0249га, по вул. Л. Ратушної, 61 у м. Вінниці, кадастровий номер 0510100000:02:048:0310 (Т№1а.с.67).

На замовлення ОСОБА_3 ПП «ІНВЕС-СЕРВІС» було виготовлено Технічний звіт обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкції та інженерних мереж квартири за №115/14-ОБК від 09 квітня 2014 року. Це технічне дослідження проводилося з метою визначення обсягу робіт по реконструкції частини будинку належного відповідачу.

За результатами проведення технічного дослідження встановлено, що частина будинку по вул. Л. Ратушної, 61 належна ОСОБА_3 на момент обстеження знаходилася в аварійному стані, непридатному для подальшого використання (Т.1 а.с. 52-60).

12 травня 2014 року Департаментом архітектури містобудування та кадастру Вінницької міської ради був виданий будівельний паспорт ОСОБА_3 на реконструкцію частини приватного житлового будинку з прибудовою та надбудовою на приватизованій земельній ділянці по вулиці Лялі Ратушної, 61 у місті Вінниці.

У травні 2014 року ОСОБА_3 розпочала реконструкцію належної їй частини будинку із знесення непридатних для використання та відновлення конструкцій.

Однак ОСОБА_2 звертаючись до суду із негаторним позовом вказує на те, що ОСОБА_3 здійснює самочинне будівництво, без дотримання будівельних норм та правил, внаслідок якого пошкоджено її частину будинку, та є загроза в пошкодженні та знищенні цього нерухомого майна в майбутньому.

Суд першої інстанції для з’ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, за клопотанням ОСОБА_2 ухвалою від 25 листопада 2014 року у справі призначив комплексну судову експертизу, виконання якої доручено ТОВ «Подільський центр судових експертиз».

19 серпня 2015 року до суду надійшов висновок експерта №191, складений за результатами судової будівельно-технічної та експертизи.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27 листопада 2015 року суд першої інстанції призначив повторну експертизу.

На виконання питань, поставлених в ухвалі суду, судовим експертом Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 28 вересня 2016 року №2255/2256/15-21.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову суд першої інстанції поклав в основу судового рішення висновок Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28 вересня 2016 року №2255/2256/15-21.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує на те, що суд першої інстанції не надавши оцінку висновку експерта №191 від 18 серпня 2015 року, призначив у справі повторну експертизу, чим порушив вимоги статей 150, 189 ЦПК України.

Відповідно до частини 2 статті 150 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Статтею 189 ЦПК України передбачено порядок дослідження висновку експерта.

Відповідно до статті 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції не досліджував висновку експерта Подільського центру судових експертиз № 191 від 18 серпня 2015 року складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи.

Так, зокрема у постанові Пленум Верховного Суду України №8 від 30.10.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» зазначено порядок дослідження експертизи, умови за яких можливо призначити повторну експертизу, а також роз’яснено, що не повинна віддаватись перевага висновку експертизи лише тому, що вона проведена комісійно, повторно, експертом авторитетної установи або таким, який має більший досвід експертної роботи, тощо.

Суд першої інстанції вказані роз’яснення та норми ЦПК України не врахував, пославшись в рішенні лише на висновок експерта від 28 вересня 2016 року, при цьому не зазначаючи з яких мотивів він відхиляє чи не приймає до уваги висновок експерта від 18.08.2015 року.

Таке рішення суду не відповідає принципу обґрунтованості, закріпленому у статті 213 ЦПК України, зокрема, обґрунтованим є рішення ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема положень ЦПК України в частині оцінки доказів та порядку дослідження висновків експерта є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Вирішуючи спір між сторонами колегія суддів в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції виходить з наступного.

ОСОБА_2 заявила позовні вимоги про усунення перешкод у користуванні власністю – житловим будинком за адресою: м. Вінниця, вул. Лялі Ратушної, 61, шляхом знесення ОСОБА_3 самочинно збудованого приміщення. Доводи позовної заяви та апеляційної скарги зводяться до того, що в результаті самочинного будівництва здійсненого ОСОБА_3, у частині будинку, що належить ОСОБА_2 утворилися тріщини, пошкодження та є загроза його подальшого руйнування, а також в результаті таких дій ОСОБА_3, позивачу створюються перешкоди у користуванні своєю частиною будинку.

Колегія суддів, відповідно до вимог ч. 4 статті 10 ЦПК України, сприяючи всебічному і повному з'ясуванню обставин справи та здійсненню сторонами їхніх прав, задовольнила заявлені позивачем та її представниками клопотання, зокрема про відкладення розгляду справи, про дослідження усіх доказів, що не були дослідженні судом першої інстанції, про застосування положень Конституції України, Цивільного процесуального кодексу України та постанов Пленуму Верховного Суду України, про виклик експертів для надання усних пояснень.

Досліджуючи висновок експерта Подільського центру судових експертиз № 191 від 18 серпня 2015 року складений за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, колегія суддів встановила, що у висновку на поставлені судом питання експерт допустив припущення, в загальному вказавши, що: можливо ОСОБА_3 здійснила нове будівництво, можливо в подальшому це будівництво призведе до пошкодження частини будинку ОСОБА_2, ушкодження частини будинку, що належить ОСОБА_2 виникли в наслідок будівництва ОСОБА_3

Висновок експерта містить припущення без конкретної відповіді на поставлені судом питання.

Крім цього, у описовій частині висновку № 191 від 18 серпня 2015 року експерт вказує на те, що ОСОБА_3 здійснює нове будівництво оскільки, усі несучі конструкції будинку були розібрані та застосовує норми ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» згідно із якими, для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш вступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м.

Однак дана норма ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» регулює відстань між двома окремими будинками, а згідно правовстановлюючих документів та технічного паспорту, сторони по справі є власниками одного будинку що є об’єктом спільної часткової власності. Висновок експерта про недотримання відповідачем вимог ДБН 360-92**, не може застосовуватись до реконструкції одного будинку.

За клопотанням представника позивача ОСОБА_4 до суду апеляційної інстанції викликався експерт ТОВ «Подільський центр судових експертиз» ОСОБА_5 для надання усних пояснень. Однак, експерт до суду не з’явився, а представник позивача ОСОБА_4 вказав на можливість продовження розгляду справи без пояснень цього експерта.

Колегія суддів дослідивши висновок експерта № 191 від 18 серпня 2015 року, не бере його до уваги оскільки, є сумніви у його правильності, пов'язані з його недостатньою обґрунтованістю та припущеннями. Висновок експерта суперечить іншим матеріалам справи (правовстановлюючі документи власників та технічний паспорт будинку), та нормам матеріального права.

В результаті проведення повторної експертизи експерт Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз вказав на те, що: встановити час виникнення пошкоджень частини будинку, що належить ОСОБА_2 не можливо; встановити причинно-наслідковий зв’язок між реконструкцією частини будинку ОСОБА_3 та пошкодженнями у частині будинку ОСОБА_2 не можливо; внаслідок реконструкції частини будинку ОСОБА_3, значних змін у користуванні своєю частиною житлового будинку співвласником ОСОБА_2 не встановлено.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції експерт Вінницького відділення КНДІСЕ ОСОБА_6 підтримав свій висновок та вказав, що будинок по вул. Л. Ратушної, 61 є одним цілісним будинком, а відтак підстав для застосування під час реконструкції його частини відступу в 1 м. до частини будинку що належить ОСОБА_2 не має. При цьому, в наслідок проведення будівельних робіт по реконструкції частини житлового будинку ОСОБА_3 значних змін у користуванні своєю частиною житлового будинку співвласником ОСОБА_2 не встановлено.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» визначено, що при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Відповідно до ч.6 ст. 147 ЦПК України висновок експерта для суду не є обов’язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу.

Надавши оцінку в порядку статті 212 ЦПК України як первинному так і повторному експертним дослідженням колегія суддів приходить до висновку, що жодне з них не може бути покладене в основу судового рішення, оскільки складений за результатами проведення первинної експертизи висновок ґрунтується на припущеннях експерта та суперечить іншим матеріалам справи, а під час проведення повторного дослідження експерт взагалі не зміг надати відповідь на основні питання, при цьому описові частини висновків суперечать один одному та встановленим обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 розпочала роботи по приведенню в житловий стан своєї частини будинку з проведення погоджувальних та проектних робіт.

У 2014 році філією ДП МОУ «ЦПІ» був розроблений ескіз намірів забудови за назвою «Реконструкція житлового будинку по вул. Л. Ратушної, 61, м. Вінниця (Т№1а.с. 73-81).

Так судом встановлено, що ОСОБА_3 розпочала реконструкцію своєї частини будинку згідно із повідомленням ОСОБА_7 ДАБІ у Вінницькій області про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція частини приватного житлового будинку з прибудовою та надбудовою на приватизованій земельній ділянці».

12 травня 2014 року Департаментом архітектури, містобудування та кадастру Вінницької міської ради ОСОБА_3 видано будівельний паспорт на реконструкцію частини приватного житлового будинку з прибудовою та надбудовою на приватизованій земельній ділянці, до якого входять схема забудови земельної ділянки, пам’ятка замовнику індивідуального будівництва, висновок УДСНС у Вінницькій області.

Мотивуючи свої вимоги ОСОБА_2 вказує на те, що перешкоди у користуванні належною їй частиною будинку чиняться саме внаслідок спорудження ОСОБА_3 самочинного будівництва.

Правовий режим самочинного будівництва визначено статтею 376 Цивільного кодексу України.

У п. 4 постанови Пленуму ВССУ № 6 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)», роз’яснено, що при розгляді справ зазначеної категорії судам слід мати на увазі, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Самочинним також вважається будівництво хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень.

У даному випадку ОСОБА_3 здійснила реконструкцію належної їй частини будинку на підставі проекту погодженого у встановленому законом порядку, та відхилень у будівництві не встановлено оскільки за результатами перевірки уповноваженими на те органами не виявлено порушень будівельних норм та відповідно рішення з цього приводу не приймалось.

Представник позивача ОСОБА_4 надав до суду апеляційної інстанції правову позицію Українського інституту землі, справедливості і права№007620117 від 29.01.2017 року з приводу захисту права власності на нерухоме майно, у якій вказано, що ОСОБА_3 здійснює будівництво нового будинку без належних дозвільних документів та згоди співвласників, чим обґрунтовується доведеність позовних вимог з посиланням на ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

Вивчивши вказану правову позицію Українського інституту землі, справедливості і права колегія судді приходить до висновку про її неприйнятність з огляду на наступне.

Відповідно до статті 356 ЦК України власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю.

Частиною 4 статті 357 ЦК України передбачено, що співвласник житлового будинку, іншої будівлі, споруди може зробити у встановленому законом порядку за свій рахунок добудову (прибудову) без згоди інших співвласників, якщо це не порушує їхніх прав. Така добудова (прибудова) є власністю співвласника, який її зробив, і не змінює розміру часток співвласників у праві спільної часткової власності.

Вказана правова норма не передбачає надання згоди співвласника будинку на прибудову та надбудову чистини будинку.

Відповідно до статті 361 ЦК України співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності.

ОСОБА_3 враховуючи непридатний для проживання стан її частини будинку, вирішила здійснити реконструкцію цього житла, отримавши будівельний паспорт на реконструкцію частини приватного житлового будинку з прибудовою та надбудовою.

Доводи представника позивача ОСОБА_4 про те, що будівельний паспорт на реконструкцію не видається не заслуговують на увагу.

Відповідно до 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Статтею 27 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що надання будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження відповідної заяви та пакета документів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Порядок видачі та форма будівельного паспорта визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно із п. 2.1. Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2011 №103 (Далі – Порядок) видача будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури безпосередньо, через центри надання адміністративних послуг та/або через Єдиний державний портал адміністративних послуг. Будівельний паспорт надається уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження пакета документів.

Пунктом 2.2 Порядку передбачено, що у разі зміни намірів забудови земельної ділянки (розміщення нових або реконструкція існуючих об'єктів), реалізація яких не перевищує граничнодопустимих параметрів, до будівельного паспорта можуть вноситись зміни.

Аналіз вищевказаних норм права вказує на те, що реконструкція є різновидом будівництва, а відтак видача Департаментом архітектури та містобудування Вінницької міської ради будівельного паспорту на реконструкцію частини житлового будинку відповідає вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2011 №103, та відповідно спростовує доводи представника позивача ОСОБА_4

Згідно із п. 2.9. Порядку до складу будівельного паспорта входять: пакет документів, наданий замовником відповідно до пунктів 2.1, 2.2 цього розділу; схема забудови земельної ділянки, наведена у додатку 3 до цього Порядку; пам'ятка замовнику індивідуального будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, будівельний паспорт на реконструкцію частини житлового будинку виданий ОСОБА_3 за своїм складом відповідає вимогам п. 2.9. Порядку за винятком згоди співвласника, яку як пояснив представник відповідача, не можливо отримати, оскільки між сторонами відсутні добросусідські відносини, що підтверджується судовим рішенням про порядок користування земельною ділянкою та численними скаргами позивача до різних інстанцій.

Крім цього, судом встановлено, що за заявою ОСОБА_2 від 01.07.2014 року на підставі наказу ОСОБА_7 Державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних стандартів і правил при виконанні будівельних робіт гр. ОСОБА_3 по вул. Л. Ратушної, 61 у місті Вінниці.

За наслідками цієї перевірки встановлено, що за адресою: м. Вінниця, вул. Л. Ратушної, 61, будівельні роботи виконуються згідно зареєстрованого ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області повідомлення про початок виконання будівельних робіт №ВН062141330704 від 13.05.2014 року та будівельного паспорту №107 виданого Департаментом архітектури, містобудування та кадастру Вінницької міської ради від 12.05.2014 року. Істотних відхилень від проекту не виявлено, що підтверджується ОСОБА_7 Державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області №1013ПП від 04 липня 2014 року.

21 червня 2016 року на підставі наказу ДАБІ від 12.10.2015 року №1091 та скарги ОСОБА_8 від 13.06.2016 року проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних стандартів і правил при виконанні будівельних робіт гр. ОСОБА_3, а саме: реконструкції частини приватного житлового будинку з прибудовою та надбудовою на приватизованій земельній ділянці за адресою: м. Вінниця, вул. Л. Ратушної, 61.

За результатами цієї позапланової перевірки також не встановлено будь-яких порушень, що зафіксовано в ОСОБА_7 перевірки Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області №817-ПП від 21.06.2016 року (Т№2а.с.137-138).

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводів позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_2 про здійснення самочинного будівництво ОСОБА_3, оскільки відповідач здійснювала реконструкцію належної їй частини будинку з відповідними документами, що дають підстави виконувати будівельні роботи, з належним чином затвердженим проектом та на належній їй приватизованій земельній ділянці, призначеній саме для будівництва та обслуговування житлового будинку. При цьому, перевірками спеціально уповноважених органів, а саме Державної архітектурно-будівельного інспекції не встановлено порушень ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних стандартів і правил при виконанні будівельних робіт.

ОСОБА_2 дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області у встановленому законом порядку не оскаржувала. Посилання представника позивача ОСОБА_4 на те, що будівельний паспорт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт та акти Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області містять ознаки службового підроблення не заслуговують на увагу, оскільки службове підроблення є кримінально-карним діянням, факт якого можливо встановити лише у спосіб передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Клопотання ОСОБА_4 про вилучення вказаних документів з матеріалів справи, визнання їх недопустимими доказами не відповідає вимогам Цивільного процесуального кодексу України, зокрема ст. 59, 185 ЦПК України.

Акти обстеження комітетом мікрорайону «Слов’янка» будинку за адресою: вул. Ратушної, 61 на які посилається позивач, також не заслуговують на увагу, оскільки комітет мікрорайону «Слов’янка» не є спеціально уповноваженим органом контролю у сфері будівництва.

Доводи позивача про те, що ОСОБА_3 побудувала новий будинок, а не здійснили реконструкцію своєї частини будинку є безпідставними з огляду на наступне.

У статті 1 Закону України «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду» зазначено, що реконструкція жилого будинку - перебудова жилого будинку з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни кількості жилих квартир, загальної та жилої площі тощо, пов'язана із зміною геометричних розмірів, функціонального призначення, заміною окремих конструкцій, їх елементів, основних техніко-економічних показників.

Згідно із п. 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» реконструкція це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об’єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Як вбачається із технічного паспорту на садибний (індивідуальний) житловий будинок, виготовленого КП «Вінницьке міське бюро технічної інвентаризації» 15 вересня 2011 року (інвентаризаційна справа №7623, реєстровий номер 8664), по вул. Лялі Ратушної, 61 у м. Вінниці знаходиться один будинок, співвласниками якого є ОСОБА_2 23/50 часки та ОСОБА_3 27/50 частки (т.1 а.с. 86-90).

Викладені обставини свідчать про те, що житловий будинок по вул. Лялі Ратушної, 61 у місті Вінниці є однією будівлею зблокованого типу, яка належить на праві спільної часткової власності позивачу та відповідачу у відповідних частках.

Вищенаведені норми права та обставини справи, встановлені в результаті всебічного, повного й об'єктивного дослідження доказів, як кожного окремо, так і в їх сукупності, у взаємозв'язку, в єдності і протиріччі, вказують на те, що ОСОБА_3 здійснила саме реконструкцію своєї частини будинку, яка не є самочинним будівництвом, оскільки, будинок по вул. Лялі Ратушної, 61 у місті Вінниці є одним цілісним будинком, та після знесених непридатних та небезпечних для подальшої експлуатації конструкцій, частини елементів несучих і огороджувальних конструкцій, зокрема спільна з ОСОБА_2 стіна та частина будинку належна ОСОБА_2 залишилися збереженими.

Також судом встановлено, що ОСОБА_3 перед початком будівництва укріпила фундамент спільної з позивачем стіни.

За клопотанням ОСОБА_9 колегією суддів були досліджені усі подані позивачем докази, а також фотографії долучені до матеріалів справи. Однак ці докази не підтверджують доводи представника позивача ОСОБА_4, які за своїм змістом є надуманими, з власним, хибним тлумаченням норм матеріального права, які не підлягають застосування до правовідносин, що склались між сторонами.

Колегія суддів відмовила представнику позивача ОСОБА_4 в дослідженні відеозапису долученого до матерівлів справи, оскільки під час обговорення цього клопотання представники сторін, у тому числі ОСОБА_4 вказали, що відеозапис містить туж інформацію, що й фотографіїї надані позивачем та підтверджує зруйнування ОСОБА_3 частини нечучих конструкцій будинку, ці обставини уже були встановлені судом апеляційної інстанції та повторного дослідження не потребують.

Кваліфікація представником позивача ОСОБА_4 реконструкції частини будинку, як нового будівництва, була б можливим за умови знесення усього будинку. У даному випадку частина конструкцій будинку була збережена, а тому ОСОБА_3 здійснила прибудову до частини будинку ОСОБА_2 та надбудову другого поверху на належній їй земельній ділянці, що відповідає будівельному паспорту на реконструкцію частини будинку, повідомленню про початок виконання будівельних робіт, схемі забудови земельної ділянки, затвердженим ескізам намірів забудови.

Крім того, представник позивача посилається на те, що ОСОБА_3 не було дотримано будівельні норми та правила в частині відсутності передбачених відстаней між новим будівництвом та існуючою частиною будинку, чим чиняться перешкоди ОСОБА_2 у обслуговуванні стіни будинку, однак такі доводи також є безпідставними.

Згідно п. 3.25* ДБН 360-92** для огляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань від найбільш виступної конструкції стіни житлового будинку до межі сусідньої ділянки слід приймати не менше 1,0м. Тобто в даному випадку регламентується відстань між будівлею та межею земельної ділянки суміжних домоволодінь, а згідно із правовстановлюючими документами сторони є співвласниками одного будинку.

Оскільки, за адресою вул. Л. Ратушної 61, у м. Вінниці фактично є один цілісний будинок, та відповідно відбулись будівельні роботи по улаштуванню прибудови літ. «А2» (реконструкція), тому між основною частиною будівлі літ. «А» та прибудовою літ. «А2» відступи не передбачені.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що на час постановлення рішення судом першої інстанції ОСОБА_3 ввела в експлуатацію свою частину будинку.

Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги на підставі ст. 391 ЦК України представник позивача ОСОБА_4 зазначає, що в наслідок самочинного будівництва ОСОБА_3, частина будинку зазнала значних пошкоджень, а саме: руйнування спільної стіни, тріщини стін будинку, руйнування частини горища, руйнування димаря та покрівлі веранди. На думку ОСОБА_4 вказані пошкодження можливо усунути, за рахунок значних матеріальних затрат.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представники позивача вказали на те, що знесення частини будинку ОСОБА_3 може призвести до ще більшого пошкодження частини будинку ОСОБА_2 З цих підстав ОСОБА_4 декілька разів вказав, що він уточнює позовні вимоги, та в першому випадку зазначив на необхідність розібрання та демонтажу конструктивних елементів частини будинку ОСОБА_3, а у іншому випадку просив суд ухвалити рішення про часткове розібрання частини будинку ОСОБА_3 на один метр від стіни частини будинку ОСОБА_2

Однак такі позовні вимоги до суду першої інстанції не заявлялись та не були предметом розгляду, а зміна позовних вимог на стадії апеляційного провадження Цивільним процесуальним кодексом України не передбачена.

Вказані обставини свідчать про те, що позивач та його представники не визначились із способом захисту порушеного права.

Відповідно до положень ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Представник позивача ОСОБА_4 в поясненнях суду апеляційної інстанції, також в правовій позиції Українського інституту землі, справедливості і права вказав, що знесення частини будинку ОСОБА_3 надасть право ОСОБА_2 зареєструвати свою частину будинку на праві особистої приватної власності.

Така мета пред’явленого позову є неприйнятною, оскільки спрямована не на захист порушеного права, а на позбавлення співвласника його часки у спільній частковій власності на будинок.

Згідно п. 22 постанови №6 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» – знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Колегія суддів   вирішуючи  спір між сторонами, беручи до уваги принцип   верховенства права враховує практику Європейського суду з прав людини.

Так, зокрема, Європейській суд з прав людини по справі «Іванова і Черкезов проти Болгарії» (Ivanova and Cherkezov v. Bulgaria, скарга N 46577/15) від 21 квітня 2016 року, підтвердив, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені національним законодавством заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Колегією суддів встановлено, що відповідні уповноважені державні органи приписи відповідачу по справі про порушення ним ведення будівництва (реконструкції) будинку та добровільне знесення самочинного будівництва не висували, відносно відповідача протокол про порушення не складався, відповідач до адміністративної відповідальності за такі дії не притягувався, незважаючи й на звернення позивача по справі ОСОБА_2 до державних органів, а тому не можливо в даному випадку зобов'язувати ОСОБА_3 на знесення реконструйованої та введеної в експлуатацію частини будинку в судовому порядку.

Інші позовні вимоги, зокрема, про усунення перешкод без знесення частини будинку ОСОБА_3 позивачем та її представниками у встановленому ЦПК України порядку не заявлялися та така можливість для позивача не втрачена.

Розглядаючи позов в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів, у відповідності до вимог  ст. 11 ЦПК України, оцінюючи їх в сукупності та аналізуючи зміст наведених вище норм права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову шляхом знесення частини будинку ОСОБА_3

Відповідно до вимог статей 213,  215 ЦПК рішення суду має містити чіткі вичерпні та безумовні висновки щодо доведеності чи недоведеності юридичних фактів, що мають значення для справи, на підставі оцінки доказів відповідно до вимог ст. 212 ЦПК.

Суд першої інстанції викладені обставини та норми права не врахував, помилково поклавши в основу судового рішення висновок повторної експертизи не надавши оцінку первинному експертному дослідженню, висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 307, 309, 314, 316, 317, 319 ЦПК України,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року скасувати, ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: /підпис/     ОСОБА_10

Судді: /підпис/     ОСОБА_11

/підпис/   ОСОБА_12

      Згідно  із  оригіналом

      Головуючий:                                                 П.В.  Кучевський