Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/197/17              Головуючий у суді І-ї інстанції  ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст. 185 КК України                  Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді Онуфрієва В.М.,

суддів: Ремеза П.М., Ткаченко Л.Я.,

із секретарем Ковальовою Н.Д.,

за участю прокурора Агеєва В.М.

захисника-адвоката ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №12016120020003006 від 07.03.2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, судимого:

-28.03.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. ч.2 185, ч.1 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.11.2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 20 днів,

визнано винуватим засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відмовлено у задоволенні позову про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в сумі 2 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати по провадженню у зв'язку з проведенням судових експертиз в сумі 1055 грн. 52 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникнення у житло, вчинена повторно за таких обставин.

Так, ОСОБА_5 протягом непогашеної та не знятої судимості за скоєння умисного корисливого злочину, повторно, 07.03.2016 року о 13 год. 30 хв., діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, перестрибнувши через огорожу, проник на територію тимчасового зберігання майнових цінностей ТОВ "Ліки-Плюс" за адресою: м. Кіровоград, вул. С. Кравчинського 32, звідки таємно викрав з належного ОСОБА_6 автомобіля НОМЕР_1 дві акумуляторні батареї вартістю 1270 грн. кожна, а всього викрав майна належного ОСОБА_6 на загальну суму 2540 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з 08.12.2016 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування вимог зазначив, що при обранні міри покарання суд не застосував ч.5 ст.72 КК України та не зарахував ОСОБА_5 у строк призначеного покарання строк попереднього ув'язнення з 08.12.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_3, не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію кримінального правопорушення, просив змінити вирок суду першої інстанції, застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Позовні вимоги в частині стягнення з ОСОБА_5 моральної шкоди в розмірі 2000 грн. залишити без розгляду. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд в своєму вироку перерахував обставини, що пом'якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, але при цьому не надав їм оцінки при призначенні покарання, що є незаконним та упередженим. Мотивами призначення покарання у вигляді позбавлення волі, як зрозуміло з вироку, стало те, що ОСОБА_5 раніше судами та те, що прокурор просив призначити покарання з реальним відбування. Тобто районний суд, в порушення вимог закону просто прийняв обвинувальну позицію прокурора та призначив відповідне покарання, без врахування всіх необхідних обставин, адже той факт, що ОСОБА_5 був судимий у 2011 році не повинно слугувати для суду беззаперечною підставою для позбавлення волі особи, а тим паче думка прокурора. Крім того вказав, що не згоден із вирішенням судом першої інстанції цивільного позову в частині стягнення завданої моральної шкоди, вважає, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого 2000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди потерпілому. Крім того вказав, що у зв'язку з тим, що вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення не було пов'язане з ушкодженням здоров'я або каліцтвом особи, то згідно вимог закону потерпілий повинен був сплатити судовий збір, в іншому випадку позовні вимоги, щодо відшкодування моральної шкоди повинні були залишені без розгляду. Вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, а тому прошу вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2016 року змінити, звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляцію та заперечив проти апеляції адвоката ОСОБА_3 в інтересах захисника обвинуваченого ОСОБА_5, захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 який просив задовольнити його апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених  ст.  404 КПК України, колегія  суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оскільки, учасниками процесу доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 не оскаржується, колегія суддів не входить в їх обговорення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого який раніше судимий маючи не зняту та непогашену судимість на шлях виправлення не став та вчинив новий тяжкий корисливий злочин. Врахував обставини, що пом'якшують покарання відшкодування шкоди та щире каяття та врахував відсутність обставин, що обтяжують його покарання та на переконання колегії суддів із урахування пом’якшуючих обставин правильно призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі за вчинене кримінальне правопорушення в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами.

Разом з тим, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції при призначенні розміру покарання у виді позбавлення волі не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання», а тому доводи прокурора є обґрунтованими.

Як вбачається з вироку суду, судом початок строку відбування покарання обвинуваченому зазначено 08.12.2016 року, тобто ОСОБА_5 утримується під вартою у місцях попереднього ув’язнення з 08.12.2016 року, тобто з дня обрання судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тому йому слід було зарахувати один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, з 08.12.2016 року по день набрання вироком законної сили. За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч.5 ст.72 КПК України та зарахування строку попереднього ув’язнення у строк відбування покарання ОСОБА_5

Натомість доводи захисника викладені в апеляції щодо ненадання при призначенні покарання судом першої інстанції оцінки всім пом’якшуючим обставинам, зазначеним у вироку суду є безпідставними, оскільки судом першої інстанції в повній мірі враховано пом’якшуючі обставини та призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_5 раніше судимий, звільнений 09.11.2012 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 20 днів, вчинив новий тяжкий злочин маючи не зняту та непогашену судимість, що свідчить про небажання ОСОБА_5 ставати на шлях виправлення, а тому доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

Крім того, відповідно до ст. 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі в наслідок кримінального правопорушення. Шкода завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Разом із тим згідно положень кримінального процесуального закону при заявлені цивільного позову у кримінальному провадженні судовий збір не сплачується. А тому, доводи апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 щодо несплати потерпілим судового збору є безпідставними, оскільки ОСОБА_5 своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_6 як матеріальну так і моральну шкоду в результаті скоєння кримінального правопорушення.

Також необґрунтованими є доводи захисника з приводу того, що судом безпідставно стягнено з обвинуваченого на користь потерпілого завдану моральну шкоду в розмірі 2000 грн. Колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив цивільний позов заявлений потерпілим у частині стягнення завданої моральної шкоди. Оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження потерпілий в результаті крадіжки акумуляторів досить тривалий час не міг користуватися автомобілем, був позбавлений можливості заробляти на прожиття у цей період, а отже терпів моральні страждання. На переконання колегії суддів суд першої інстанції розглянув справу об’єктивно, повно та неупереджено. Будь яких порушень кримінального та кримінального процесуального закону не допущено.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника обвинуваченого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 – задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 – залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_5 - змінити в частині зарахування строку відбуття покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув’язнення з дня затримання 08 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили - 28 лютого 2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

В.М. ОСОБА_7 ОСОБА_8 Ткаченко