УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1729/14-к Суддя 1 інстанції Вікторович Н. Ю.

Номер провадження 11-кп/774/84/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1sp; Ю.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 березня 2017р.                                                                         м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді                                                                Русакової І.Ю.

суддів:                                                                                    Воловик Н.Ф., Чумак Н.О.

секретаря                                                                               Євтодій К.С., Кузьміна Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі  кримінальне провадження, внесене 04.01.2014р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014040710000045 відносно:

ОСОБА_2, 1983.12.20 року

народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

Дніпропетровської області, зареєстрованого

та мешкаючого за адресою: м.Кривий Ріг,

м-н.Сонячний, 30/33, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186  КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_3 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу  Дніпропетровської області від 29 листопада 2016р.  

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016р., ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання по речовим доказам.

Учасники судового провадження:     

прокурор                                                                       Троцик С.В., Бойко А.О.

обвинувачений ОСОБА_2

Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2, виправданого за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону України.

Потерпілий ОСОБА_3, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2, яким обвинуваченого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправданого за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення з наступних підстав.

У вироку, суд першої інстанції зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_2 було пред’явлено обвинувачення у скоєнні злочину за наступних підстав.

31 грудня 2013р., у вечірній час доби ОСОБА_2 здав в оренду ОСОБА_4 квартиру, розташовану за адресою: м.Кривий Ріг, вул.Косіора,43/1, де ОСОБА_4 разом зі своїми знайомими ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відпочивали до 03 січня 2014р.

03 січня 2014 року, приблизно о 12.30 год., ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні квартири №1 будинку №43, розташованого по вул.Косіора м.Кривого Рогу, виявив пошкодження майна в квартирі.

У ОСОБА_2 з ОСОБА_4 виник конфлікт з приводу відшкодування заподіяних збитків.

В ході цього конфлікту, ОСОБА_2 став вимагати відшкодування збитків за пошкоджене майно в квартирі, не маючи підтвердження, що саме ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 його пошкодили, оскільки договір найму житла, яким би передбачались такі зобов'язання, не укладався.

ОСОБА_2, ігноруючи ці обставини, діючи незаконно, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, тобто діючи в умовах очевидності, в присутності потерпілого та інших осіб, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров'я, умисно наніс один удар кулаком та один удар ногою в обличчя потерпілого ОСОБА_4, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді синця та садна обличчя, які, згідно висновку експерта №80 від 13 січня 2014р. відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1000, грн., які належали ОСОБА_4

Після чого, ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном із погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для здоров'я, яка виразилася в залякуванні ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 застосування і до них насильства, яке ним було застосовано до потерпілого ОСОБА_4 та яку вони сприймали реально, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 20 грн., що належали потерпілому ОСОБА_3, грошовими коштами в сумі 3 грн., що належали ОСОБА_5, грошовими коштами в сумі 30 грн., які належали ОСОБА_7, та грошовими коштами в сумі 30 грн., які належали ОСОБА_6

Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_2, зник з місця скоєння злочину, завдавши вищевказаним потерпілим майнову шкоду на зазначену вище суму.

Дії ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж, за ознаками відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров’я потерпілого.

В ході судового слідства, з показань обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_4 та свідків, суд встановив, що діями потерпілих та свідків під час оренди у ОСОБА_2 квартири, останньому було завдано збитків в результаті пошкодження майна, котре знаходилося в квартирі, шляхом проливу гранатового соку на диван, блювання на матрац ліжка, пошкодженням столових приборів, та іншого, котрі потерпілими було визнано та запропоновано відшкодувати, а ОСОБА_2 при цьому був незгодний лише із розміром компенсації за зіпсоване майно.

В результаті вказаних вище дій зі сторони потерпілих та їх товаришів, між ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_4, зненацька склалися неприязні стосунки, між ними відбулася сварка, в ході котрої ОСОБА_2 вдарив ОСОБА_4, чим завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді синця та саден обличчя.

Також суд встановив, що після слів ОСОБА_2, що він викличе працівників міліції та батьків потерпілих, їх товаришів, потерпілий ОСОБА_4 заявив, що він відшкодує йому завдані збитки, та безперешкодно вийшов на подвір’я, де за допомогою банкомату зняв грошові кошти зі свого карткового рахунку та добровільно приніс їх в квартиру, передавши ОСОБА_2

При цьому, ніяких протиправних дій, спрямованих на відкрите, умисне заволодіння майном потерпілих, ОСОБА_2 вчинено не було.

Однак, при цьому, суд вбачає в діях ОСОБА_2 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за ознаками умисного легкого тілесного ушкодження, яке відноситься до категорії кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, котрі можуть бути розпочаті лише на підставі заяви потерпілого.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.125 ч.1 КК України, згідно положень ст.477 КПК України, відноситься до категорії кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, котрі можуть бути розпочаті лише на підставі заяви потерпілого.

В ході розгляду справи потерпілий ОСОБА_4 своїм письмовим клопотанням просив звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, та вказував на те, що ніяких претензій матеріального та морального характеру до останнього не має.

Правом змінити пред'явлене звинувачення прокурор не скористався.

За таких обставин, у відповідності до положень КПК України, суд діяв в межах пред'явленого обвинувачення.

В матеріалах справи відсутні будь-які інші належні та допустимі докази, які б прямо чи побічно ствердждували про злочинні дії обвинуваченого, передбачені ст.186 ч.2 КК України.

Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 ч.1 КПК України, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2, на підставі ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується обвинувачений.

При цьому, суд взяв до уваги, що кримінальне провадження  перебувало на розгляді в суді досить тривалий час (більше двох років) і прокурор мав можливість надати відповідні докази на підтвердження пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення або ж відмовитись від нього, проте цього не зробив.

Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність вироку суду у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне.

Прокурор зазначає, що у судовому рішенні, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для справи, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, направлені на виправдання ОСОБА_2 не звернув увагу на інші.

Так, суд у вироку, оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_7, взяв до уваги ту частину контексту, яка узгоджується з позицією обвинуваченого, а саме, те що діями потерпілих і свідків під час оренди у ОСОБА_2 квартири, в результаті пошкодження майна, яке знаходилось в квартирі, останньому було завдано збитків, які потерпілими було визнано та запропоновано відшкодувати, при цьому обвинувачений був незгоден з розміром компенсації за зіпсоване майно. В результаті таких дій потерпілих і їх товаришів, між ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_4 зненацька склалися неприязні стосунки, відбулася сварка, в ході якої обвинувачений вдарив ОСОБА_4, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження. У вироку суд також зазначив, що після слів обвинуваченого, що він викличе працівників міліції, батьків потерпілих та їх товаришів, потерпілий ОСОБА_4 пообіцяв відшкодувати завдану шкоду і безперешкодно вийшов з квартири на подвір’я, де зняв з банкомату належні йому грошові кошти і добровільно приніс їх в орендовану квартиру, передавши ОСОБА_2 При цьому, як зазначив суд, ОСОБА_2 не було вчинено ніяких протиправних дій, спрямованих на відкрите, умисне заволодіння майном потерпілих.

Прокурор вважає, що вказані вище ним висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суперечать свідченням потерпілого ОСОБА_4 та свідків, в частині дій обвинуваченого, які були направлені на заволодіння майном останніх, спростовуються записами судових засідань зафіксованими на технічному носії.

Прокурор стверджує, що потерпілий і свідки, з різницею у дрібних деталях, які не впливають на суть обвинувачення, надали пояснення про те, що договір оренди квартири для святкування новорічних свят 31.12.2013р. фактично був укладений між ОСОБА_4 та жінкою на ім’я ОСОБА_10, з нею ж обговорювалися всі істотні умови вказаного договору, а саме час перебування у приміщенні, вартість вказаного договору, умови перебування в квартирі, їй же були передані грошові кошти та паспорт потерпілого ОСОБА_4

З обвинуваченим ОСОБА_2 потерпілий ОСОБА_4 не спілкувався і вперше побачив його 03.01.2014р., тобто жодних угод між обвинуваченим і потерпілим не укладалося, що підтвердили в судовому засіданні, як ОСОБА_2 так і ОСОБА_4

03.01.2014р., коли настав час здавати орендовану квартиру, приїхала таж сама жінка на ім’я ОСОБА_10, якій не сподобався стан в якому знаходилася квартира, на що потерпілі запропонували їй оплатити відновлення стану квартири, однак остання відмовилася і викликала ОСОБА_2, сказавши потерпілим і свідкам, що викликає власника квартири.

Прибувши до квартири, обвинувачений ОСОБА_2 почав вести себе зухвало, на повторну пропозицію потерпілих сплатити вартість приведення приміщення в первинний стан, направлену до обвинуваченого, останній відмовився, що на думку прокурора зводить нанівець свідчення обвинуваченого про те, що він намагався отримати від потерпілих гроші, які він втратив через неналежний стан квартири.

В подальшому, обвинувачений, продовжуючи вести себе зухвало, звертався до присутніх з нецензурною лайкою, після чого, знаючи, що з жодним з них договір не укладався, наніс удар ногою в голову потерпілого ОСОБА_4, та погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень іншим присутнім в квартирі, наказав всім викласти наявні у них гроші та цінні речі, що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_7 і потерпілий ОСОБА_4

Оскільки свідки частково виконали вимоги ОСОБА_2, залишивши гроші при собі, обвинувачений власноруч забрав грошові кошти і цінні речі з жіночих сумочок та барсеток, заволодівши майном останніх, тобто обвинувачений незаконно відкрито заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_4 в розмірі 1000 грн. і ОСОБА_3 в розмірі 20 грн.

Прокурор вказує на те, що в судовому засіданні зі свідчень потерпілого і свідків було встановлено, що між обвинуваченим і потерпілими відсутні цивільно-правові відносини, що ОСОБА_2 діяв з метою відкритого заволодіння майном потерпілих, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров’я потерпілого.

Прокурор не погоджується з тим, що суд не взяв до уваги, як доказ, який міг істотно вплинути на висновки суду, визнавши неналежним і недопустимим доказом - протокол огляду від 17.03.2014р. DVD-диску, наданого потерпілим ОСОБА_4, на якому в день події, зафіксована розмова у формі нецензурної лайки, де чутно удар, погрози застосування насильства до присутніх з боку ОСОБА_2, наказ викласти на стіл мобільні телефони і гроші, пославшись на те, що суду невідомо джерело походження цього диску та його справжність.

Крім того, прокурор вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому прокурор посилається на те, що 23.01.2015р., 10.03.2015р., 03.04.2015р., 27.11.2015р. змінювався склад суду, однак в порушення вимог ст.344 КПК України, суд першої інстанції жодного разу не повідомив учасників судового засідання про зміну складу суду і не роз’яснив право відводу.

Прокурор зазначає, що в порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку, судом першої інстанції не зазначені всі секретарі судового засідання, які брали участь в судовому розгляді, а також всі прокурори, які підтримували державне обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Також, прокурор вказує на те, що 01.04.2016р. в судовому засіданні за клопотанням захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_11 до матеріалів кримінального провадження була долучена письмова заява потерпілого ОСОБА_4 про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, де потерпілий вказав, що немає ніяких претензій ні матеріального, ні морального характеру до обвинуваченого, при цьому, потерпілий ОСОБА_4 не був присутнім в судовому засіданні.

В подальшому, суд першої інстанції не перевірив достовірності відомостей про подання цієї заяви саме потерпілим ОСОБА_4, тобто не встановив джерело походження даної заяви, однак долучив до матеріалів справи і поклав в основу свого рішення.

Крім того, прокурор зауважує, що судове рішення ухвалено з порушенням вимог ч.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_3, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Прокурор зазначає, що всі судові засідання проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_3

Прокурор звертає увагу, що для встановлення можливості виклику потерпілого ОСОБА_3 в судове засідання або проведення дистанційного судового провадження з останнім, прокурором заявлялося клопотання про направлення запиту до райвійськомату, яке проігноровано судом, оскільки жодного запиту не було направлено і судом не було вжито необхідних заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому розгляді кримінального провадження, або ж належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового засідання, чим грубо порушені та обмежені права потерпілого.

Прокурор вказує на те, що 23.02.2015р. та 03.04.2015р. судові засідання в ході яких оголошувався обвинувальний акт, допитувався обвинувачений та свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_4, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б підтверджували, що потерпілий був належним чином повідомлений про проведення цих судових засідань.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції були грубо порушені права потерпілих, встановлені у ст.56 КПК України.

Також, прокурор вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного запису підготовчого судового засідання від 29.05.2015р., 10.12.2015р., 02.06.2016р., а також журналів цих судових засідань, що є порушенням п.7 ч.2 ст.412 КПК України і безумовною підставою для скасування судового рішення.

Потерпілий ОСОБА_3, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність судового рішення, оскільки його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме, п.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за його відсутності і він не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

При цьому потерпілий ОСОБА_3 зазначає, що всі судові засідання у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 були проведені без його участі як потерпілого, крім того він не отримував жодного повідомлення ні за місцем проходження військової служби, на за місцем проживання, тобто належним чином суд першої інстанції не повідомляв його про дату, час і місце судового розгляду, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_11, в запереченнях на апеляційні скарги прокурора і потерпілого, вказує на те, що судове рішення відносно ОСОБА_2 ухвалено судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджені судом під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

При цьому, не погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, захисник зазначає, що в судовому засіданні було встановлено, що в діях ОСОБА_2 відсутній умисел, спрямований на умисне заволодіння майном потерпілих, його дії свідчили про цивільно-правові відносини, а саме відшкодування збитків, спричинених обвинуваченому.

Звертає увагу на те, що оскільки потерпілий ОСОБА_3 під час судового розгляду знаходився на військовій службі, прокурор не заперечував проти здійснення судового провадження за його відсутності, на думку захисника всі учасники судового провадження належним чином повідомлялися про день, час і місце судового розгляду.

Крім того, захисник вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_3 не заслуговує на увагу, тому, що потерпілий неодноразово не з’являвся в судові засідання, будучи належним чином повідомленим про їх проведення і у телефонному режимі, і судовими повістками.

Захисник вважає, що вирок відносно ОСОБА_2, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстав для його скасування немає, тому просить апеляційні скарги сторони обвинувачення залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, без змін.

Прокурор Бойко А.С., в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою і потерпілого ОСОБА_3 апеляційні скарги, просив скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2 з підстав викладених у апеляційних скаргах, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор Троцик С.В. в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і потерпілого ОСОБА_3, просила скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2 з підстав викладених у апеляційних скаргах, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2 при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення, просив вирок суду першої інстанції відносно нього залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора і потерпілого ОСОБА_3, без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів  вважає, що апеляційні скарги сторони обвинувачення підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора і потерпілого ОСОБА_3 щодо наявності підстав для скасування вироку суду у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими і законними, такими, що підлягають задоволенню.

Нормами ч.2 ст.421 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

Безумовною підставою скасування судового рішення, виходячи з вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено, порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст.412 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого, колегія суддів вивчила матеріали кримінального провадження, прослухала технічний запис судових засідань і встановила, що судом першої інстанції були порушенні вимоги п.5 ч.2 ст.412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З обвинувального акту видно, що потерпілими у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_4 і ОСОБА_3 (ар.пр.3-4, т.2).

Так, колегія суддів встановила, що до Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу матеріали кримінального провадження надійшли 31.03.2014р. і автоматизованою системою документообігу суду були розподілені судді Сільченко В.Є. (ар.пр.8, т.2).

26 червня 2014р. проведено підготовче судове засідання за участю прокурора, потерпілого ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_11, потерпілий ОСОБА_3, не був присутнім.

Судовий розгляд призначено на 2 липня 2014р. на 15.15 год. (ар.пр.23, т.2).

Матеріали провадження містять відповідь військового комісару Саксаганського районного військового комісаріату на запит прокурора, про те, що потерпілий ОСОБА_3 призваний на військову службу за контрактом на 3р. з 31.01.2014р. і проходить військову службу у військовій частині А-3283 (ар.пр.26, т.2).

В подальшому судові засідання призначалися на 21.07.2014р., 08.09.2014р., 30.09.2014р., 07.10.2014р., 10.11.2014р., 28.11.2014р.,17.12.2014р. і відкладалися з різних причин (ар.пр.74-82, т.2), потерпілий ОСОБА_3 про розгляд кримінального провадження не сповіщався.

В матеріалах кримінального провадження, є запит суду від 28 листопада 2014р. надісланий на адресу Саксаганського районного військового комісаріату м.Кривого Рогу та Дніпропетровського обласного військового комісаріату, в якому суд просив надати інформацію щодо потерпілого ОСОБА_3, зокрема, чи мобілізований він, в яку місцевість, на який строк, чи можливо забезпечити його явку на 17 грудня 2014р. на 11.00 год. до Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу або до іншого найближчого суду для проведення судового засідання в режимі відеоконференції, відповіді на який матеріали справи не містять (ар.пр.67, т.2).

25.12.2014р. у зв’язку з припиненням повноважень судді Сільченко В.Є., згідно розпорядження керівника апарату суду було здійснено повторний автоматичний розподіл кримінального провадження і справа розподілена іншому судді(ар.пр.83, т.2).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався та оголошувалися перерви, а саме: 08.01.2015р.; 23.01.2015р.; 02.02.2015р., 23.02.2015р.; 10.03.2015р.; 03.04.2015р.; 20.04.2015р.; 29.05.2015р.; 02.07.2015р.; 16.09.2015р.; 09.10.2015р.,03.11.2015р.; 27.11.2015р.;10.12.2015р.;29.12.2015р.; 26.01.2016р.; 25.02.2016р.; 01.04.2016р.; 28.04.2016р.;02.06.2016р.; 20.06.2016р.; 21.09.2016р.; 27.10.2016.; 29.11.2016р.

Під час судового розгляду були допитані учасники судового провадження, обвинувачений, потерпілий ОСОБА_4, свідки, однак потерпілий ОСОБА_3, належним чином не повідомлявся про дату, час і місце судового засідання.

В матеріалах кримінального провадження є одне повідомлення потерпілому ОСОБА_3 про проведення судового засідання 3 квітня 2015р., яке повернулося на адресу суду без вручення адресату, оскільки закінчився термін зберігання (ар.пр.117-119, т.2), будь-яких інших відомостей про те, що потерпілий ОСОБА_3 завчасно повідомлявся про дату, час і місце проведення, перелічених вище судових засідань, матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вжив усіх можливих заходів для забезпечення участі ОСОБА_3 в судовому засіданні чим порушив його право на реалізацію процесуальних прав і законних інтересів, встановлених в ч.3 ст.56 КПК України, на що безпосередньо посилається потерпілий в апеляційній скарзі.

Оскільки неналежне повідомлення потерпілого є підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, однак звертає увагу, що не всі доводи зазначені прокурором є слушними.

Зокрема доводи прокурора про те, що 23.01.2015р., 10.03.2015р., 03.04.2015р., 27.11.2015р. змінювався склад суду, однак суд першої інстанції жодного разу не повідомив учасників судового провадження про зміну складу суду і не роз’яснив право відводу, що у вступній частині вироку не зазначені всі секретарі судового засіданні і всі прокурори, які підтримували державне обвинувачення, що судові засідання 23.02.2015р. та 03.04.2015р. під час яких був допитаний обвинувачений та свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 були проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_4, що у матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань від 29.05.2015р., 10.12.2015р., 02.06.2016р., а також технічний носій запису цих судових засідань, і ці обставини є суттєвим порушенням закону і з цих підстав рішення підлягає скасуванню, колегія суддів вважає надуманими, оскільки вони не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування судового рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що 20.04.2015р. був допитаний потерпілий ОСОБА_4, який після допиту заявив суду, що в подальшому він не бажає брати участь у судових засіданнях, що підтверджено технічним записом зазначеного судового засідання, прослуханим колегією суддів і журналом судового засідання (ар.пр.134, т.2).

Щодо відсутності журналів судових засідань і технічного запису вказаних прокурором судових засідань, то колегією суддів встановлено, що 29.05.2015р. судовий розгляд не проводився у зв’язку з хворобою судді, 10.12.2015р. судовий розгляд також не проводився у зв’язку з відрядженням судді, це підтверджено відповідними довідками (ар.пр.137, 151 т.2), 02.06.2016р. у зв’язку з неявкою жодного учасника судового провадження в судове засідання, фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалося, оскільки це передбачено у ч.4 ст.107 КПК України, при цьому у вказані дні жодних процесуальних дій не відбувалося.

Виходячи з вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів на іншими, застосування судом першої інстанції того, чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на зазначене, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, однак звертає увагу, що при здійсненні нового розгляду суду першої інстанції необхідно їх проаналізувати, надати належну оцінку і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і потерпілого ОСОБА_3, задовольнити.

Скасувати вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016р., яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

І.Ю. ОСОБА_12 ОСОБА_13 Чумак