Дело № 11-283/09 Председательствующий в 1-й инстанции
Категория: ст. 361 ч. 2 Брыкало Т.В.
УК Украины Докладчик: Мудрова Е.Ю.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
19 октября 2009 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:
председательствующего: Рахненко О.В.,
судей: Мудровой Е.Ю., Харченко Н.С.,
с участием прокурора: Махиня Л.Б.,
адвоката: ОСОБА_1.,
осужденного: ОСОБА_2.,
представителей гражданских истцов: ОСОБА_3 ОСОБА_4.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в здании апелляционного суда города Севастополя апелляции представителя гражданского истца - ЗАО «Киевстар Дж.Эс.Эм» ОСОБА_4., представителя гражданского истца - директора Крымского ТУ ЗАО «Украинская мобильная связь» Борунова Б.Г., представителя гражданского истца ЗАО «Украинские радиосистемы» Шаблакова Д.С. на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 29 декабря 2008 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Пермь, гражданин Украины, военнообязанный, имеющий высшее образование, женатый, работающий системным администратором ООО «Украинский телефон и телеграф», проживающий в АДРЕСА_1, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимый,
осужден по ст. 361 ч. 1 УК Украины к штрафу в размере 10 200 грн.
Приговором суда отказано в удовлетворении гражданских исков ЗАО «Киевстар Дж.Эс.Эм» на сумму 29 102,89 грн., ЗАО «Украинская мобильная связь» на сумму 216 935 грн., ЗАО «Украинские радиосистемы» на сумму 1 268,50 грн. к ОСОБА_2
Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда ОСОБА_2 осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_2 в период времени с 01 июля по 15 октября 2005 года в помещении «Операционный зал» ООО «Украинский телефон и телеграф», расположенном в офисе 65 дома 58 по ул. Кулакова в городе Севастополе, используя специальное телекоммуникационное оборудование предприятия ООО «Украинский телефон и телеграф», собранное им в единый аппаратно-программный комплекс, умышленно несанкционированно вмешивался в работу сетей электросвязи операторов телекоммуникации ЗАО «Украинская мобильная связь», ЗАО «Украинские Радиосистемы», ЗАО «Киевстар», что повлекло подделку, искажение процесса обработки информации и нарушение установленного порядка ее маршрутизации.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах.
01 июля 2005 года, ОСОБА_2, работая системным администратором ООО «Украинский телефон и телеграф» и имея навыки и специальные знания в области программного обеспечения, программирования и телефонии, в служебном помещении «Оперативный зал» ООО «Украинский телефон и телеграф», расположенном в офисе 65 дома 58 по ул. Кулакова в городе Севастополе, разработал схему и используя телекоммуникационное оборудование ООО «Украинский телефон и телеграф», создал аппаратно-программный комплекс, предназначенный для направления международного телефонного трафика на телекоммуникационную линию общего пользования Украины, который собрал из трех корпусов системных блоков с GSM шлюзами, блока приема передатчиков GSM, трех отдельных GSM маршрутизаторов с антеннами, направленными на ближайшую опорную сотовую вышку, Интернет маршрутизатора «Cisco AS 5400», коммутатора «Catalyst Cisco 3560», модема «Zy[el» и ноутбука «Dell». В трех корпусах системных блоков с GSM шлюзами, блоке приема передатчиков GSM, трех отдельных GSM маршрутизаторах находились соответствующие сим-карточки операторов мобильной связи.
В это же день ОСОБА_2 настроил собранный им аппаратно-программный комплекс, подключив между собой оборудование аппаратно-программного комплекса через выделенную ООО «Украинский телефон и телеграф» сеть «Интернет» для предоставления услуг телефонной международной связи.
Оборудование аппаратно-программного комплекса работало автономно, при этом происходила подмена телефонного номера иностранного абонента на номер украинского оператора мобильной связи, так как в трех корпусах системных блоков с GSM шлюзами, блоке приема передатчиков GSM, трех отдельных GSM маршрутизаторах находились соответствующие сим-карточки операторов мобильной связи Украины.
В период времени с 01 июля 2005 года по 15 октября 2005 года, ОСОБА_2, не являясь оператором телекоммуникаций, то есть, не являясь субъектом хозяйствования, который имеет право на осуществление деятельности в сфере телекоммуникаций с правом на техническое обслуживание и эксплуатацию телекоммуникационных сетей и предоставление в пользования каналов электросвязи, без лицензии Национальной комиссии по вопросам регулирования связи Украины, с использованием оборудования, установленного в офисе 65 дома 58 по ул. Кулакова в городе Севастополе и подключенного им к сети электросвязи общего пользования и к Всемирной компьютерной сети общего доступа «Интернет», в нарушение требований п.п. 1-4 ч. 1 ст. 33, ч. 2, 3 ст. 42, ч. 1 ст. 63 Закона Украины «О телекоммуникациях» от 18.11.2003 года; «Положения о деятельности операторов междугородной, международной связи телефонной сети общего пользования Украины и их взаимодействия между собой», утвержденного Приказом № 19 Государственного комитета связи и информатизации Украины от 14.02.2001 года № 19; «Порядка маршрутизации входящего международного трафика», утвержденного Приказом № 33 Государственного комитета связи и информатизации Украины от 22.02.2000 года, умышленно, в целью проверки своих теоретических знаний, настроил аппаратно-программный комплекс на линию электросвязи операторов телекоммуникации ЗАО «Украинская мобильная связь», ЗАО «Украинские Радиосистемы», ЗАО «Киевстар» и стал участником технологического процесса по предоставлению услуг телефонной связи, а именно – собранный аппаратно-программный комплекс дал возможность завершать входящие международные телефонные соединения с абонентами телекоммуникационной сети общего пользования Украины под видом звонков, поступающих от украинских операторов связи.
ОСОБА_2, действуя умышленно, при помощи аппаратно-программного комплекса, направлял полученный из Всемирной компьютерной сети общего доступа «Интернет» международный телефонный трафик в сети операторов ЗАО «Украинская мобильная связь», ЗАО «Украинские Радиосистемы», ЗАО «Киевстар» путем подмены оригинальных номеров инициаторов международных телефонных звонков на телефоны из номерного ресурса операторов ЗАО «Украинская мобильная связь», ЗАО «Украинские Радиосистемы», ЗАО «Киевстар», что привело к нарушению установленного порядка маршрутизации и искажение информации, которая поступала на расположенные в городе Киеве центральные билинговые сервера указанных операторов электросвязи.
В период времени с 30 июля 2005 года по 23 августа 2005 года для подмены оригинального номера международного оператора связи номером украинского оператора связи «ЗАО «Украинские Радиосистемы» ОСОБА_2 использовал номера: НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10.
В период времени с 08 августа 2005 года по 02 сентября 2005 года для подмены оригинального номера международного оператора связи номером украинского оператора связи ЗАО «Украинская мобильная связь» ОСОБА_2 использовал номера: НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15, НОМЕР_16, НОМЕР_17, НОМЕР_18, НОМЕР_19, НОМЕР_20, НОМЕР_21, НОМЕР_22, НОМЕР_23, НОМЕР_24, НОМЕР_25, НОМЕР_26, НОМЕР_27, НОМЕР_28, НОМЕР_29, НОМЕР_30, НОМЕР_31, НОМЕР_32.
В период времени с 06 августа 2005 года по 15 августа 2005 года для подмены оригинального номера международного оператора связи номером украинского оператора связи ЗАО «Киевстар» ОСОБА_2 использовал номер 380674086641.
Искажение процесса обработки информации выразилось в подмене оригинального номера международного оператора связи номером из номерного ресурса операторов ЗАО «Украинская мобильная связь», ЗАО «Украинские Радиосистемы», ЗАО «Киевстар», что не позволило фиксировать данные о состоявшихся международных звонках. Операторы связи ЗАО «Украинская мобильная связь», ЗАО «Украинские Радиосистемы», ЗАО «Киевстар» не имели возможности получать достоверную информацию о состоявшемся международном звонке и осуществлять качественные взаиморасчеты с международными операторами связи, а также в сетях указанных операторов связи была нарушена система (схема), предназначенная для муршрутизации, коммутации, передачи и получения сигналов между начальным и конечным оборудованием, обслуживающим телефонные разговоры абонентов.
15 октября 2005 года преступная деятельность ОСОБА_2. была пресечена сотрудниками Службы безопасности Украины, изъявшими из помещений ООО «Украинский телефон и телеграф», расположенных в офисе 65 дома 58 по ул. Колобова в городе Севастополе специально телекоммуникационное оборудование предприятия ООО «Украинский телефон и телеграф», собранное ОСОБА_2 в единый аппаратно-программный комплекс.
В апелляции на приговор представитель гражданского истца по делу ЗАО "Киевстар Дж.Эс.Эм." просит отменить приговор суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении гражданского иска ЗАО "Киевстар Дж.Эс,Эм", поскольку он, по мнению апеллянта, незаконный и постановлен с нарушением норм материального и процессуального права.
Апелляция мотивирована тем, что, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу признав недопустимым доказательством по делу, представленную распечатку убытков ЗАО "Киевстар", так как ни подсудимый, ни его защита в ходе судебного разбирательства по делу не оспаривали объективность изложенной в ней информации. Данное доказательство представлено представителем гражданского истца в подтверждение исковых требований в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона Украины.
Обращаясь с гражданским иском, в рамках данного уголовного дела ЗАО "Киевстар Дж.Эс.Эм." обосновывала свои требования нормами ст. 22 ГК Украины. При вынесении приговора, суд первой инстанции не мотивировал причину, по которой он не принял во внимание данную правовую позицию истца.
Субъект преступления, предусмотренного ст. 361 УК Украины, не является специальным, в связи с чем отсутствие специального статуса предпринимателя у лица виновного в причинении вреда, не может являться основанием для освобождения его от ответственности за вред, причиненный преступными деяниями.
В мотивировочной части приговора суд не дал оценки имеющемуся в материалах дела протоколу "Укрчастотнадзора" № 22-1026/МЕ08 от 13.10.205 года, в то время, как истец расценивает этот документ в качестве доказательства причиненных ему убытков, поскольку в нем зафиксированы факты совершения действий направленных на нарушение действующего порядка осуществления телекоммуникационных услуг в период 12.10.2005 года.
Представитель гражданского истца-ЗАО "Украинская мобильная связь" в апелляции просит отменить приговор суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении гражданского иска ЗАО "Украинская мобильная связь", поскольку приговор является незаконным, постановлен с нарушением норм материального и процессуального права.
Апелляция мотивирована тем, что суд первой инстанции допустил ошибку в оценке доказательств признав недопустимым доказательством СД-диск с информацией о причиненном ущербе, поскольку этот диск является документом, приложенным истцом к гражданскому иску в рамках уголовного дела в качестве доказательства размера убытков, причиненных преступными деяниями осужденного, которые нашли свое подтверждение в судебном заседании.
Апеллянт полагает, что процессуальные действия, совершаемые следователем в случае заявления потерпевшим гражданского иска, регламентированы ст.ст. 50 и 123 УПК Украины и не требуют совершения таких действий, как осмотр и приобщение.
Апеллянт находит неправильным вывод суд первой инстанции относительного того, что, согласно ст. 1166 Гражданского Кодекса Украины, в полном объеме возмещается реальный вред, то есть возмещается уничтоженное или поврежденное имущество в результате противоправного поведения правонарушителя, а так же упущенная выгода в случае причинения вреда лицом-субъектом предпринимательской деятельности. При этом указывает на то, что свои исковые требования истец основывал на ст.22 ГК Украины.
В мотивировочной части приговора суд не дал оценки документам, в которых зафиксированы факты совершения действий направленных на нарушение действующего порядка осуществления телекоммуникационных услуг в период июль-октябрь 2005 года и ноябрь 2006 года, в который осуществлялась преступная деятельность осужденного, в частности распечатки телефонных разговоров абонентов ЗАО "УМС", заключение эксперта от 26.01.2006 года № 441 и Журнал записей звонков центра радиочастот Государственного Комитета Связи.
В апелляции гражданского истца ЗАО "Украинские радиосистемы" содержится требование отменить приговор суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении гражданского иска ЗАО "Украинские радиосистемы" по тем основаниям, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.
Апелляция мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил положение ст. 1166 ГК Украины. Так, диспозиция этой статьи указывает на общие основания возмещения причиненного вреда. При этом, наличие или отсутствие специального статуса субъекта, в данном случае статуса предпринимателя у виновного лица, не освобождает его от ответственности. Кроме того, субъект диспозиции ст. 361 УК Украины не является специальным.
По мнению апеллянта, суд располагал достаточными доказательствами для того, что бы определить размер упущенной выгоды, право на которую регламентировано п.2 ч.2 ст.22 ГК Украины. В качестве обоснования своих исковых требований истец представил электронный носитель - СD-R, содержащий информацию об исходящих вызовах. То есть суд располагал информацией о количестве времени, в течение которого осуществлялось вмешательство в работу системы связи, а так же о стоимости услуг оператора мобильной связи ЗАО "Украинские радиосистемы".
Указанное вмешательство осужденного в работу сетей электросвязи привело к потере и подделке информации, что не позволило произвести точный расчет стоимости фактически оказанной услуги связи, чем, истцу был причинен ущерб в размере стоимости самой услуги. Заслушав докладчика, прокурора возражавшего против удовлетворения апелляций, полагавшего необходимым оставить их без удовлетворения, а приговор суда первой инстанции без изменения, как законный и обоснованный, представителя гражданского истца ЗАО «Киевстар» ОСОБА_4., поддержавшего поданные апелляции, просившего удовлетворить их, приговор суда в части разрешения гражданских исков отменить, принять решение о взыскании с осужденного ОСОБА_2. сумм упущенной выгоды, представителя гражданского истца ЗАО «Украинская мобильная связь» ОСОБА_3 так же поддержавшего поданные апелляции, полагавшего необходимым удовлетворить их, приговор суда первой инстанции в части решения по гражданским искам отменить и принять решение, которым взыскать с осужденного ОСОБА_2., заявленные истцами суммы упущенной выгоды, удовлетворив их гражданские иски, осужденного ОСОБА_2. и его защитника - адвоката ОСОБА_1., возражавших против удовлетворения апелляций, просивших приговор суда первой инстанции оставить без изменения, как законный и обоснованный, изучив материалы дела, доводы апелляций, коллегия судей не находит оснований для их удовлетворения, по следующим основаниям.
Как усматривается из представленных в суд материалов, в ходе досудебного следствия по делу 26 января 2006 года в отношении ОСОБА_2. было возбуждено уголовное дело по ст. 361 ч.1 УК Украины (Т.1, л.д. 2). Постановлением 09 марта 2006 года действия ОСОБА_2. были переквалифицированы с ч.1 ст. 361 УК Украины на ч.2 ст. 361 УК Украины лишь по тем основаниям, что от ЗАО "Украинская мобильная связь", ЗАО "Украинские Радиосистемы", ЗАО "Киевстар" поступили иски о взыскании с ОСОБА_2. материального ущерба в размере, соответственно, 216 935 грн., 1268 грн. 50 коп., 29 102 грн. 89 коп. (Т.4, л.д. 127, 128, 136, 145, 146).
Согласно п.4 ст. 64 УПК Украины, характер и размер вреда, причиненного преступлением, подлежит доказыванию при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательства уголовного дела в суде.
Однако, кроме односторонних расчетов представленных истцами, ни в ходе досудебного следствия и в суде не были представлены доказательства, фактически подтверждающие наличие и размер ущерба причиненного истцам действиями осужденного ОСОБА_2.
В соответствии с требованиями п.5 Пленума Верховного Суда Украины № 3 от 31 марта 1989 года "О практике применения судами Украины законодательства о возмещении материального вреда, причиненного преступлением, и взыскания безосновательно нажитого имущества", при рассмотрении гражданского иска в уголовном деле суд руководствуется соответствующими нормами ГПК Украины по вопросам не урегулированным УПК Украины. Поскольку вопросы, связанные с собиранием и предоставлением доказательств урегулированы действующим уголовно-процессуальным законом, коллегия судей находит обоснованной оценку суда первой инстанции, данную материалам, которые были представленным истцами.
Так истцами представлены: СД-диск от ЗАО "Украинская мобильная связь", СД-диск от ЗАО "Украинские радиосистемы" и расчет-распечатка убытков от ЗАО "Киевстар"(Т.4, л.д. 124, 134, 147,148). Однако, эти материалы не осматривались в качестве доказательств по делу и не приобщались к делу, в предусмотренном законом порядке. Фактически орган досудебного следствия не предпринял никаких мер к объективному и всестороннему исследованию вопроса о наличии причиненного вреда и его размере.
При рассмотрении дела в суде ни представитель гособвинения, ни представители гражданских истцов не предприняли мер к предоставлению, истребованию либо установлению доказательств в подтверждение наличия ущерба и его размера.
В силу предусмотренных ст.ст. 16 и 16-1 УПК Украины принципов осуществления правосудия на началах равенства граждан перед законом, состязательности и диспозитивности процесса, в компетенцию суда не входит собор доказательств по делу.
При таких обстоятельствах, коллегия судей находит законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в ходе судебного следствия по настоящему делу не было представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что виновными действиями осужденного ОСОБА_2. был причинен ущерб истцам и его действия следует квалифицировать по ч.1 ст. 361 УК Украины, как несанкционированное вмешательство в работу сетей электросвязи, повлекшее подделку, искажение процесса обработки информации и нарушение установленного порядка её маршрутизации.
При таких обстоятельствах, коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляций.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции представителя гражданского истца ЗАО «Киевстар Дж.Эс.Эм» ОСОБА_4., представителя гражданского истца Крымского ТУ ЗАО «Украинская мобильная связь» Борунова Б.Г., представителя гражданского истца ЗАО «Украинские радиосистемы» Шаблакова Д.С. оставить без удовлетворения, а приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 29 декабря 2008 года в отношении ОСОБА_2 - без изменения.
Председательствующий:
Судьи: