Справа № 11 -408 2006 року                             Головуючий в 1-й інстанції: Навроцький В.А.

Категорія: ст. 309 ч.2 КК України                     Доповідач: Шершун В.В.

^ухвала

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

"20" червня 2006 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершуна В.В.,

суддів: Дуфнік Л.М., Майданюк К.І., з участю прокурора: Леськіва А.В., при секретарі: Мостовій А.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в суді першої інстанції на вирок Хмельницького міськрайонного суду від "25" квітня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., уродженця м.

Єнакієве, Донецької обл., мешканця АДРЕСА_1,

українця,    громадянина    України,    з    середньо-спеціальною    освітою,

працюючого ІНФОРМАЦІЯ_2 у приватного підприємця ОСОБА_2, не

одруженого, раніше судимого:

16.12.1993 року Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 229-6 ч.І КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії;

- 20.05.1998 року Єнакіївським міським судом Донецької області за ст.ст. 81 ч.З, 229-6 ч.2, 89 ч.І, 42 КК України (в редакції 1960 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від наркоманії;

26.02.2004 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ст. 309 ч.2, 69 КК України на 1 рік позбавлення волі.

26.02.2005 року звільнений по відбуттю строку покарання.

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавленням волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням - з іспитовим строком на 2 роки.

Постановлено стягнути з засудженого 423 грн. 70 коп. на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій обл. судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 81 КПК України.

Міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили залишено підписку про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він в серпні 2005 року, перебуваючи на одному з пустирів в м. Хмельницькому, зрізав дикоростучу рослину маку з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту та привіз додому за адресою: АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання.

18.01.2006 року близько 17 год. в ОСОБА_1 було затримано на перехресті вулиць Київської-Раскової у напрямку вул. Київської, де на пустирі він збирався зварити наркотичний розчин зі знайденого ним маку для власного вживання без мети збуту, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, наповнений висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № НОМЕР_1, містить морфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої становить 335 гр.

У поданій на вирок апеляції прокурор просить скасувати вирок та постановити новий, яким обрати міру покарання засудженому за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

При цьому прокурор посилається на несправедливу м'якість призначеного судом покарання через невідповідність міри покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, а тому помилкове застосування ст. 75 КК України.

Як вважає прокурор, судом не в повній мірі враховано що вчинений злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, а також те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий та не став на шлях виправлення, оскільки знову вчинив злочин, пов'язаний з обігом наркотичних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію та просив посилити покарання ОСОБА_1, засудженого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у незаконному повторному придбанні і зберіганні без мети збуту наркотичних засобів - макової соломи масою 335 г. при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, засуджений ОСОБА_1 вину визнав повністю і пояснив, що в серпні 2005 року, на одному з пустирів м. Хмельницького він зрізав дикоростучі рослини маку, які приніс до себе додому - в будинок АДРЕСА_1, де висушив і подрібнив і зберігав без мети збуту - для власного вживання, і 18.07.2006 року, біля 17 год. 00 хв., він йшов з цими наркотичними засобами на пустир, щоб зварити макову солому та виготовити і вжити наркотики, однак на перехресті вулиць Київської і Раскової був затриманий і солома була у нього вилучена.

Оскільки суд першої інстанції в порядку ст. 299 ч.З КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, сторони по справі позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку, а колегія суддів, згідно ст. 365 ч.І КК України не може перевіряти ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, зазначений порядок розгляду справи не позбавляє прокурора оскаржувати вирок з підстав не відповідності призначеного покарання, тяжкості злочину й особі засудженого.

Оцінивши зібрані докази в їх сукупності з точки зору їх відносності, достатності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ст. 309 ч.2 КК України, оскільки він незаконно повторно придбав і зберігав без мети збуту наркотичні засоби.

Міра покарання призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України - з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

З врахуванням щиросердечного розкаяння ОСОБА_1 у вчиненому, його стану здоров'я (він інфікований ВІЛ) тощо, що він добровільно пройшов курс лікування від наркоманії, його позитивних характеристик, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і застосував до нього ст. 75 КК України.

Колегія судців не може прийняти до уваги твердження апелянта про незаконність застосування до ОСОБА_1 ст.. 75 КК України, оскільки закон не забороняє застосовувати цю норму до особи, яка раніше судима (яким є ОСОБА_1).

Крім того, вчинення такою особою злочину середньої тяжкості, на що посилається прокурор, також не є перешкодою для застосування до неї ст.. 75 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від "25" квітня 2006 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.