АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«25»березня 2009 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Декайла П.В.
Суддів – Кунця І.М., Стадника О.Б.
з участю прокурора - Семенця О.А.
засуджених - ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 .
захисника ОСОБА_1 . – адвоката ОСОБА_3 .
потерпілої ОСОБА_4 .,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Козівського району та засудженого, ОСОБА_1 . на вирок Козівського районного суду від 13 січня 2009 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком визнано винним та засуджено:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженця та жителя
АДРЕСА_1
області, громадянина України, з середньою
спеціальною освітою, не працюючого,
раніше не судимого
за ч.3 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі;
ОСОБА_2 , 12
ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження уродженця
та жителя АДРЕСА_1
Тернопільської області, громадянина
України, з середньою освітою, не
працюючого, засудженого 16 березня
2004 року Тернопільським міським судом
за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки
позбавлення волі та 29 червня 2006 року
Тернопільським міським судом за ч.2
ст.263 ст.71 КК України на один рік шість
місяців позбавлення волі,
за ч.3 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 . до вступу вироку в законну силу залишено попередню – тримання під вартою.
Строк відбування покарання зараховано з моменту їх затримання, тобто з 9 грудня 2008 року.
Згідно вироку ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 . визнані винними та засуджені за вчинення злочину при наступних обставинах.
28 листопада 2008 року близько 21 години у ОСОБА_2 . та ОСОБА_1 ., які перебували в стані алкогольного сп`яніння в АДРЕСА_1 області, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір вони, йдучи вулицею цього села, зайшли на подвір`я ОСОБА_4 . та без дозволу зайшли в приміщення житлового будинку, який їй належить, звідки ОСОБА_2 ., відкрито викрав МП-4 плеєр вартістю 369 гривень, а ОСОБА_1 . намагався викрасти ДВД плеєр марки “Сатурн” вартість 245 гривень, в той час як ОСОБА_2 . відносно ОСОБА_4 . застосував насильство штовхнувши останню, від чого вона впала на диван, не отримавши ніяких тілесних ушкоджень, зловивши її за одежу не відпускав, недаючи можливості перешкодити діям ОСОБА_1 .
ОСОБА_4 ., вирвавшись із рук ОСОБА_2 ., вибігла з будинку на подвір`я та звала на допомогу. В цей час коли ОСОБА_2 . та ОСОБА_1 . виходили з будинку, ОСОБА_4 ., побачивши в руках ОСОБА_1 . ДВД плеєр, відібрала його, а ОСОБА_2 . вибігши з будинку проник в приміщення літньої кухні, звідки викрав радіоприймач марки КІРО вартістю 40 гривень. З викраденими речами ОСОБА_2 . та ОСОБА_1 . з місця вчинення злочину втекли, чим завдали потерпілій ОСОБА_4 . матеріальну шкоду на суму 409 гривень.
В апеляції прокурор Козівського району просить вирок Козівського районного суду в частині засудження ОСОБА_1 . змінити, дії його перекваліфікувати з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України і признати йому покарання за вказаною статтею у виді 2-х років позбавлення волі, оскільки досудовим слідством і судом 1 інстанції дії ОСОБА_1 . кваліфіковано невірно. В решті вирок суду просить залишити без змін.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 . просить вирок суду щодо нього скасувати і справу направити на додаткове розслідування, оскільки його дії кваліфіковано не вірно і суд при призначення йому міри покарання не врахував всіх даних, що до його особи та обставин вчинення злочину.
Перед початком апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 ., погоджуючись з клопотанням свого захисника ОСОБА_3 ., змінив свої апеляційні вимоги та просить вирок Козівського районного суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ст.15, ч.1 ст.186 КК України, оскільки судом його дії кваліфіковано невірно та призначити йому за вказаною статтею міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.
Іншими учасниками процесу цей вирок не оскаржується.
Заслухавши доповідача-суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, подану прокурором Козівського району і не заперечує проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_1 . в вказаних в їх апеляції межах, пояснення засудженого ОСОБА_1 . та його захисника ОСОБА_3 ., які просять задоволити подану засудженим апеляцію і частково підтримали апеляційне подання прокурора Козівського району, засудженого ОСОБА_2 ., який заявив, що вирок в частині його засудження він не оскаржував, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора Козівського району підлягає до повного задоволення, а апеляція засудженого ОСОБА_1 . до часткового задоволення.
Як видно із матеріалів справи висновки суду 1 інстанції щодо засудження ОСОБА_1 . за ч. 3 ст.186 КК України, зроблені в вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що потягнуло за собою неправильне застосування кримінального закону.
Як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні засуджені ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 . давали покази про те, що до господарства ОСОБА_4 . вони пішли в двох на пропозицію ОСОБА_1 . з”ясувати в її онука ОСОБА_5 ., який там проживав, чому на передодні він побив останнього.
В житловий будинок вони зайшли для того щоб переконатися, що ОСОБА_5 . дійсно немає вдома, як про це їм сказала потерпіла.
Щодо викрадення майна, то ОСОБА_1 . лише намагався викрасти ДВД плеєр, який при виході з будинку в нього відібрала ОСОБА_4 .
Інших речей він не викрадав і до викрадення ОСОБА_2 . радіоприймача, шляхом проникнення в приміщення літньої кухні, він жодного відношення немає.
Ці покази засуджених підтверджуються показами потерпілої ОСОБА_4 ., яка як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні показувала, що прийшовши на подвір`я її господарства ОСОБА_1 . запитав чи є дома її онук ОСОБА_5 ., який проживає разом з нею.
Коли вона сказала, що його немає вдома, то ОСОБА_1 . і ОСОБА_2 . зайшли в приміщення житлового будинку і почали щось шукати. Потім ОСОБА_1 . підійшов до телевізора і почав відєднувати шнур від ДВД плеєра, який вона відібрала від нього при виході з будинку. ОСОБА_2 . вийшовши з житлового будинку сам проник в приміщення літньої кухні, звідки викрав радіоприймач, з яким втік.
В житловому будинку її штовхав і тримав за одежу ОСОБА_2 .
Вона виривалася, кричала, звала на допомогу вибігши на подвір`я.
ОСОБА_1 . насильницьких дій до неї не застосовував.
Свідок ОСОБА_5 . як на слідстві, так і в судовому засіданні давав покази про те, що коли ввечері 28 листопада 2008 року він прийшов додому, та його бабця ОСОБА_4 . повідомила, що до нього приходили ОСОБА_1 . з ОСОБА_2 ., вони питали за ним, а потім шукали його в житловому будинку, де потім ОСОБА_1 . хотів викрасти ДВД плеєр, який вона в нього відібрала.
ОСОБА_5 . підтвердив, що дійсно до того між ним і ОСОБА_1 . був конфлікт.
Наведені обставини підтверджуються іншими доказами, які маються в справі і були предметом дослідження в суді 1 інстанції.
Отже, колегією суддів встановлено, що 28 листопада 2008 року біля 21 години ОСОБА_2 . та ОСОБА_1 ., будучи в стані алкогольного сп`яніння, в АДРЕСА_1 зайшли на подвір`я господарства ОСОБА_4 . з метою з`ясування причин конфлікту з її онуком ОСОБА_5 ., який там проживав, що мав місце напередодні 26 листопада 2008 року.
Злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна, як це вказано в вироку суду, в них не виникало.
В житловий будинок ОСОБА_1 . проник разом з ОСОБА_2 . з метою пересвідчитись, що ОСОБА_5 . дійсно немає вдома, як про це заявила потерпіла, а не з метою відкритого викрадення чужого майна, як це вказано в вироку.
Зайшовши в приміщення житлового будинку і переконавшись, що ОСОБА_5 . немає вдома ОСОБА_1 . з корисливою метою вирішив відкрито викрасти ДВД плеєр, що належав ОСОБА_5 ., який відєднав від телевізора і намагався винести його з будинку, але при виході в дверях потерпіла ОСОБА_4 . відібрала в нього цей плеєр.
Цей злочин ОСОБА_1 . не був доведений до кінця внаслідок активного перешкоджання з боку потерпілої ОСОБА_4 ., яка кричала, кликала на допомогу, перешкоджала ОСОБА_1 . заволодіти цим майном, а потім при виході з будинку вирвала ДВД плеєр з рук ОСОБА_1 ., який намагався ним заволодіти, тобто з причин, що не залежали від його волі.
Оскільки ОСОБА_1 . опинився в житловому будинку без наміру вчинити злочин, а потім намагався відкрито заволодіти чужим майном, то його дії не можна кваліфікувати як вчинені з проникнення в житло, як це зроблено в вироку суду.
Немає в діях ОСОБА_1 ., як вказано в вироку суду, і кваліфікуючої ознаки вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки він особисто жодного насильства до потерпілої ОСОБА_4 . не застосовував і застосування такого насильства ОСОБА_2 . умислом ОСОБА_1 . не охоплювалося.
В силу ст. 186 КК України грабіж вважається закінченим, коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову можливість розпоряджатися ним як власним.
Як видно із наведених обставин ОСОБА_1 . не встиг заволодіти ДВД плеєром, який в нього відібрала ОСОБА_4 . при виході з будинку і не мав можливості ним розпоряджатися.
Виходячи із вище наведеного в діях ОСОБА_1 . мається закінчений замах на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, оскільки ОСОБА_1 . виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які незалежали від його волі, внаслідок активних дій з боку потерпілої ОСОБА_4 .
Іншого будь якого майна з будинку ОСОБА_4 . ОСОБА_1 . не викрадав.
До викрадення радіоприймача, скоєного ОСОБА_2 . шляхом проникнення в приміщення літньої кухні ОСОБА_4 ., ОСОБА_1 жодного відношення немає.
Будь яких доказів, які б підтверджували, що викрадення з приміщення літньої кухні радіоприймача, яке скоїв ОСОБА_2 ., охоплювалися умислом ОСОБА_1 . у справі немає.
Попереднього зговору на викрадення цього майна між ними не було, а тому ОСОБА_1 . не може нести відповідальності за злочинні дії ОСОБА_2 ., вчиненні ним самостійно.
У відповідності до ст.373 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Виходячи із наведеного колегія суддів приходить до переконання, що вирок Козівського районного суду в частині засудження ОСОБА_1 . слід змінити, дії ОСОБА_1 . кваліфікувати як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, задовольнивши в цій частині апеляції прокурора та засудженого.
Обираючи вид і міру покарання ОСОБА_1 . суд дійшов правильного висновку, що воно повинно бути пов`язане із позбавлення волі, з врахуванням тяжкості злочину, особи засудженого та обтяжуючої покарання обставини.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 ., на обгрунтування свого рішення щодо призначення покарання суд навів ті обставини, що він вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння, що є обтяжуючою покарання обставиною і до пом'якшуючих покарання обставин відніс з'явлення його з зізнанням, щире каяття та те, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 . має незадовільний стан здоров'я, збитків його діями не спричинено, потерпіла ОСОБА_4 . жодних претензій до нього немає, просила суд суворо його не карати, ОСОБА_1 . має на утриманні перестарілу маму, тобто, у справі є інші обставини, які слід врахувати, призначаючи міру покарання ОСОБА_1 .
Твердження ОСОБА_1 . в апеляції про те, що суд першої інстанції неправильно відніс до обставин, які обтяжують його покарання, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння, оскільки в нього не відбиралися зразки крові, безпідставні, так як цей факт підтверджується протоколом медичного огляду №145, його показами, даними на досудовому слідстві і в судовому засіданні та показами засудженого ОСОБА_2 ., потерпілої ОСОБА_4 ., свідка ОСОБА_6 .
Не проведення органом досудового слідства відтворення обстановки і обставин місця події не є порушенням кримінально-процесуального закону, як про це стверджується в апеляції ОСОБА_1 ., так як у відповідності до ст.194 КПК України слідчий вправі в разі необхідності провести таку слідчу дію, а не зобов'язаний це робити і, виходячи з матеріалів справи, не було необхідності її проводити.
При призначенні покарання за незакінчений злочин колегія суддів керуючись ст.ст. 65-68 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 . діяння, ступінь здійснення його злочинного наміру та причини внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, особу винного та обставини, що обтяжують і пом'якшують покарання і виходячи з цього вважає за можливе призначити йому міру покарання в виді позбавлення волі ближче до мінімальної, передбаченої ч.1 ст.186 КК України, тобто пом'якшити йому покарання і відмовити в обранні міри покарання не пов'язаної з позбавленням волі, як про це він просить в апеляції.
Щодо вироку стосовно ОСОБА_2 ., то його дії за ч.3 ст.186 КК України кваліфіковано вірно, оскільки він відкрито з корисливою метою викрав радіоприймач, шляхом проникнення в літню кухню ОСОБА_4 . і цей злочин вчинено ним повторно та він був поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров”я потерпілої.
Поряд з тим як видно із вищенаведеного в мотивувальній частині вироку суд безпідставно послався на виникнення в ОСОБА_2 . злочинного наміру, направленого на викрадення чужого майна до того, як вони з ОСОБА_1 . прийшли до господарства ОСОБА_4 ., а також на те, що реалізуючи цей злочинний намір ОСОБА_2 . проник до житлового будинку, а тому колегія суддів вважає, що ці посилання слід виключити з вироку в порядку ст.365 КПК України.
Крім того, як видно із протоколу судового засідання в процесі розгляду справи судом першої інстанції не досліджувалися обставини викрадення ОСОБА_2 . МП-4 плеєра з житлового будинку ОСОБА_4 ., про що йому було пред'явлено обвинувачення.
Виходячи із цього та враховуючи пояснення ОСОБА_4 ., що МП-4 плеєр вона виявила вдома і він ніким викрадений не був, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст.365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на відкрите викрадення ОСОБА_2 . МП-4 плеєра вартістю 369 грн.
Керуючись ст. ст. 362, 365-367, 371, 377 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Козівського району задовольнити повністю, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 . частково.
Вирок Козівського районного суду від 13 січня 2009 року щодо засудження ОСОБА_1 . змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 . з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді двох років позбавлення волі.
В порядку ст.365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на виникнення в ОСОБА_2 . злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна до того як вони з ОСОБА_1 . прийшли до господарства ОСОБА_4 ., а також посилання суду на відкрите викрадення ОСОБА_2 . МП-4 плеєра вартість 369 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий – підпис
Судді – два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області І.М. Кунець