Справа № 344/14124/16-к

Провадження № 11-кп/779/162/2017

Категорія ч.2 ст.313 КК України

Головуючий у 1 інстанції Зеленко О. В.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Гандзюка В.П., Васильєва О.П.,

секретаря с/з ОСОБА_2,

з участю прокурора Баландіної Ю.Ю.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні-прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_5, на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 лютого 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрований та мешканець м. Івано-Франківська, вул. Сахарова, 27/32, Івано-Франківської області, не одружений, працює піцайолою в кафе «Comics cafe», ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий, українець, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.1 ст.317 КК на три роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.311 КК на один рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.313 КК на два роки шість місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК на два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим – три роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

На підставі ст.76 КК покладено на обвинуваченого певні обов’язки.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний – домашній арешт.

Постановлено стягнути із обвинуваченого в користь держави 22520 грн. 03 коп. витрат за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_4 засуджено за те, що він вчинив організацію місця для виготовлення психотропних речовин, незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 317 КК, а також незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 317 КК.

Злочини вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_4, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільну небезпеку, у невстановлений час та обставинах, в приміщенні квартири АДРЕСА_1, організував місце для незаконного виготовлення психотропних речовин.

Зокрема, з цією метою ОСОБА_4 у вказаному приміщенні розмістив та незаконно зберігав хімічне лабораторне обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини «амфетамін».

Крім цього, ОСОБА_4 у невстановлений час та обставинах незаконно придбав прекурсори, а саме: перманганат калію та сірчану кислоту, які використовував для виготовлення психотропної речовини «амфетамін» та зберігав їх за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2.

Так, 09 червня 2016 року, в ході проведення обшуку за адресою:

АДРЕСА_3, де зареєстрований та проживає ОСОБА_4, виявлено та вилучено: скляну банку з биркою "БЕЛОСОРБ-П" із рідиною темно-коричневого кольору об’ємом 10 мл., яка згідно висновку експерта №2.1-0397/16 від 16.08.2016 є прекурсором сірчаною кислотою з концентрацією 61,31%, яка могла використовуватись для синтезу «амфетаміну» та його похідних, а також скляну пляшку із полімерною кришкою з написом на етикетці "Калію перманганат..." із сипучою речовиною темно-фіолетового кольору, яка відповідно до висновку експерта №2.1-0396/16 від 10.08.2016 є прекурсором - перманганатом калію, кількість якого становить 2,304 грама.

Згідно списку 2 таблиці ІV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, який затверджено Постановою №770 Кабінету Міністрів України від 06.05.2000, перманганат калію та сірчана кислота з концентрацією більше 45% є прекурсором. Вказані прекурсори ОСОБА_4 зберігав без мети збуту для виготовлення психотропної речовини - «амфетаміну», які 09.06.2016р. в нього було вилучено під час обшуку за вищенаведеною адресою.

Також, ОСОБА_4, при невстановлених обставинах, придбав скляну конічну та плоскодонну колби, з'єднані між собою полімерною трубкою, скляну круглодонну колбу, скляну плоскодонну колбу, скляний циліндр об'ємом 500 мл., скляну пробірку, скляний холодильник, що мають спеціальне хімічно-технологічне призначення та можуть служити лабораторним обладнанням, а також полімерний мірний стакан об'ємом 300 мл., пластикові каністри з рідинами, частини фольги чотирикутної форми, електронний термометр чорного кольору, матерчату тканину, полімерну банку з порошкоподібною речовиною та написом на етикетці "Ртуть (ІІ) хлорид" та медичний шприц з азотною кислотою.

З вказаних предметів при невстановлених обставинах, ОСОБА_4 виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини «амфетамін», яке незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_3. В подальшому, 09.06.2016, в ході проведення обшуку за вказаною адресою, працівниками поліції виявлено та вилучено дане обладнання.

Зокрема, вилучені: чотири скляні колби (круглодонна, конічна та дві плоскодонні), скляний циліндр, скляна пробірка, скляний холодильник, скляна кругла плоскодонна колба, які згідно висновків експертів №2.1-0393/16 від 11.08.2016, №2.1-0396/16 від 10.08.2016 та №2.1-0403/16 від 10.08.2016 є хімічним лабораторним посудом. Вказане обладнання та речовини були використані ОСОБА_4 при виготовленні психотропної речовини «амфетамін».

Також, досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_4 у невстановлений слідством час і обставинах придбав саморобні пристрої: дві частини полімерних пляшок, металеву втулку жовтого кольору, полімерну пляшку сферичної форми, пластикову пляшку без дна, вмонтовану у верхню частину металевого балончика, верхню частину пластикової пляшки без дна з червоним контрольним кільцем на горловині з металевими вставками з корковим деревом та прокладкою фільтрувального елемента, які зберігав за місцем проживання.

09 червня 2016 року, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, а саме в квартирі №32, по вул. Сахарова, 27 в м. Івано-Франківську, виявлено та вилучено: дві частини полімерних пляшок, металеву втулку жовтого кольору, полімерну пляшку сферичної форми, пластикову пляшку без дна, вмонтовану у верхню частину металевого балончика, верхню частину пластикової пляшки без дна з червоним контрольним кільцем на горловині з металевими вставками з корковим деревом та прокладкою фільтрувального елемента з нашаруванням речовини на стінках. Відповідно до висновків експертів №2.1-0396/16 від 10.08.2016, №2.1-0391/16 від 26.08.2016 та №2.1-0392/16 від 12.08.2016 на вказаних об'єктах дослідження виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - екстракт канабісу, загальна кількість якого становить 0,994 грама, які ОСОБА_4 зберігав без мети збуту.

В своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, передбачених п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК. Зазначає, що признаючи покарання ОСОБА_4 судом детально не з’ясовано фактичну тяжкість кримінальних правопорушень, періодичність вчинення кримінальних правопорушень та їх кількість. Зокрема, застосовуючи при призначенні покарання вимоги ст.75 КК, суд не в повній мірі з’ясував фактично тяжкість вчинених злочинів. Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.313 КК, вчинене ОСОБА_4, відноситься згідно зі ст.12 КК до злочинів тяжких, покарання за які передбачено у виді позбавлення волі на строк від 2-6 років. Отже, місцевий суд, звільнивши ОСОБА_4 від відбування основного покарання на підставі ст.75КК, застосував кримінальний закон, який не підлягав до застосування. Так, призначення такої вкрай м’якої міри покарання особі, яка вчинила ряд тяжких злочинів, невілює основоположне завдання кримінального покарання як однієї із найважливіших форм кримінально-правового впливу – виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами. Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_4 покарання не відповідає вимогам ст.65КК, оскільки є надмірно м’яким.

Крім того, місцевим судом безпідставно залишено без зміни запобіжний захід.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 за інкримінованими статтями призначити покарання, запропоноване прокурором під час судових дебатів : за ч.1 ст.317 КК – 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.311 КК – 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст.313 КК – 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК – 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворого, остаточно визначити – 3 роки позбавлення волі. Виключити із вироку посилання на залишення без зміни запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

В запереченні на АС, обвинувачений вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Так, суд першої інстанції належним чином врахував всі обставини справи, які впливають на вид і розмір покарання , в тому числі й ті на які прокурор покликається в своїй АС, і призначив покарання у відповідності до ст.ст.50, 65 КК, в межах санкції статті і таке покарання є обґрунтованим, законним, достатнім та справедливим. Просить оскаржуваний вирок суду залишити без змін, а АС без задоволення.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Баландіної Ю.Ю., яка підтримала подану АС та просить її задовольнити за наведених у ній підставах; пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, та його захисника ОСОБА_3, які заперечили проти доводів АС, просять вирок суду залишити без змін, а АС без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушеннях (злочинів) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.1 ст.317, ч.1 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.309 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема заяви ОСОБА_4 В.Я. від 06 лютого 2017 року (а.с.138), він, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв’язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом’якшують ОСОБА_4 покарання є його щире каяття в скоєному і визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, молодий вік, що позитивно характеризується по місцю проживання, не одружений, разом зі співмешканкою виховують її малолітню дитину, офіційно працевлаштований, на обліку ОПНЛ №3 не перебуває, що вперше притягається до кримінальної відповідальності, має незадовільний стан здоров’я, відсутність потерпілих, матеріальної та моральної шкоди внаслідок вчинених злочинів, придбав обладнання та прекурсори для виготовлення амфетаміну за місцем свого проживання виключно для власного вживання без мети збуту.

Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК судом не встановлено.

Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_4 в частині призначеного йому покарання, то вони є слушними.

Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_4 вид покарання, і його строк, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом’якшують покарання обвинуваченого, однак не в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним злочинів та підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого і особу обвинуваченого, який працює, займається суспільно-корисною працею.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_4 вчинив один із злочинів, передбачений ч.2 ст.313 КК, який відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу відносяться до категорії тяжких, покарання за яке передбачено у виді позбавлення волі на строк від двох до шести років.

Таким чином, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, і що до обвинуваченого слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м’якість. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_4 є незаконним в частині призначеного йому покарання через його м’якість, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст.ст.75, 76 КК.

Зважаючи на невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_4 покарання колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставин, що пом’якшують покарання, та дані про його особу, зокрема: молодий вік, що позитивно характеризується по місцю проживання, не одружений, разом зі співмешканкою виховують її малолітню дитину, офіційно працевлаштований, на обліку ОПНЛ №3 не перебуває, що вперше притягається до кримінальної відповідальності, має незадовільний стан здоров’я, щире його каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність потерпілих, матеріальної та моральної шкоди внаслідок вчинених злочинів, придбав обладнання та прекурсори для виготовлення амфетаміну за місцем свого проживання виключно для власного вживання без мети збуту, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вищевикладені обставини, що пом’якшують покарання та дані про особу обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень? і дають підстави при призначенні покарання застосувати положення ч.1 ст. 69 КК, тобто перейти до більш м’якого виду покарання ніж передбачено санкціями інкримінованих злочинів за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 313 та ч.2 ст. 309 КК, а саме обмеження волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_4 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді обмеження волі, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок щодо ОСОБА_4 слід скасувати в частині призначеного йому покарання, за м’якістю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні-прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_5Ю – задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 – скасувати за м’якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_4 винним за ч.1 ст.317, ч.1 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.309 КК та призначити покарання :

за ч.1 ст.317 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - два роки обмеження волі;

за ч.1 ст.311 КК - один рік обмеження волі;

за ч.2 ст.313 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - один рік шість місяців обмеження волі;

за ч.2 ст.309 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - один рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_4 покарання - два роки обмеження волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий Ю.Д.Шкрібляк

Судді В.П. Гандзюк

ОСОБА_6

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області ОСОБА_1