У Х В А Л А

                                             І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

«24»  червня 2009 р.

    Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

                                                                Головуючого – Коваленка Є.П.

                                                              Суддів- Кунця І.М., Подковського О.А.

                                                              за участю: прокурора – Гузіка Й.М.,

                                                              потерпілого - ОСОБА_1 .,

засудженого – ОСОБА_2 .,

захисника - ОСОБА_3 .,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 . на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 березня 2009 року, -

ВСТАНОВИЛА:

    Цим вироком

ОСОБА_2 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1  року народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

30.03.1992 р. Тернопільським міським судом за ч.3 ст. 140, ст. 46-1 КК України (в ред. 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

05.08.1996 року Тернопільським міським судом за ч.3 ст. 140, ч.4 ст. 213, ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 89, ч.1 ст. 145, ст.ст. 86 – 1, 44, 42 КК України (в ред. 1960 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 06.06.2000 року по відбуттю строку покарання;

01.11.2000 р. Тернопільським міським судом за ч.1 ст. 141 КК України (в ред. 1960 р.) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 20.01.2004 р. по відбуттю строку покарання,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

    Строк відбування покарання ОСОБА_2 . зараховано з 17 вересня 2008 року.

    Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 . залишено попередню  - тримання під вартою.

    Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 . задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_2 . в його користь 736 грн.

    Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 . залишено без розгляду.

    Згідно вироку суду ОСОБА_2 . визнано винним та засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

    ОСОБА_2 . 11 березня 2008 року разом із невстановленою слідством особою, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи біля перехрестя вулиць Карпенка-Винниченка у м. Тернополі, о 04 год. 30 хв., застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_1 ., яке виразилося у нанесенні ударів руками та ногами в різні частини тіла, відкрито викрали його майно, а саме: мобільний телефон торгової марки «Нокія 6230» вартістю 500 гривень, разом із стартовим пакетом вартістю 25 гривень, на рахунку якого знаходились гроші в сумі 3 гривні, гаманець вартістю 30 гривень, в середині якого знаходились гроші в сумі 140 гривень, квиток на поїзд вартістю 38 гривень, універсальна картка «Приватбанку», студентський квиток та дисконтна картка ТЦ «Родина», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, всього на загальну суму 736 гривень. Спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_1 . у вигляді, садна лівої половини чола, верхньої губи, правої кисті, лівої клубової ділянки; садна четвертого пальця правої кисті; синець правої вушної раковини, згідно висновку експерта №715 від 02 квітня 2008 року за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Із викраденим майном потерпілого ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 . разом із невстановленою особою з місця вчинення злочину втекли.

Крім цього, підсудний ОСОБА_2 . 10 серпня 2008 року о 08 год. 30 хв. знаходячись на зупинці громадського транспорту на вул. Миру в м. Тернополі, побачив у ОСОБА_4 . в користуванні мобільний телефон «Nokia 2600», вартістю 647грн., почав вимагати у нього цей телефон та гроші в сумі 200 грн. Коли потерпілий відмовився виконати його вимогу, підсудний ОСОБА_2 . вирвав у ОСОБА_4 . з рук його ортопедичну палицю, вартістю 70 грн. та, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, наніс нею удари по лівій руці потерпілого, внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді синця на переднє-внутрішній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, який згідно висновку експерта №2285 від 17 жовтня 2008 року належить до легких тілесних ушкоджень. Із викраденим з місця вчинення злочину втік, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_4 . матеріальну шкоду на загальну суму 70 грн.

    В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2 . просить вирок суду в частині його засудження за вчинення грабежу щодо потерпілого ОСОБА_1 . скасувати, оскільки цього злочину він не скоював. В час скоєння злочину він перебував в с. Озерна Зборівського району, що підтверджується показами свідків,  допитаних в судовому засіданні, що суд не взяв до уваги, а безпідставно послався на покази свідків, які не були очевидцями цього злочину і їх покази є сумнівними.

    Також вважає сумнівним висновок судово-медичної експертизи щодо тілесних ушкоджень потерпілого, оскільки вона проводилась через 22 дні після вчиненого, а в ній детально описані тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого.

    В частині його засудження за вчинення грабежу щодо ОСОБА_4 . ОСОБА_2 . просить пом’якшити йому покарання, застосувавши ст. 69 КК України, оскільки вину свою в цьому він визнав повністю, в вчиненому розкаявся і потерпілий немає до нього притензій.

    Заслухавши доповідача – суддю апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_2 . та його захисника ОСОБА_3 ., які підтримали подану засудженим апеляцію, пояснення потерпілого ОСОБА_1 ., який  погоджується  з вироком суду і вважає апеляцію безпідставною,  думку прокурора, який вважає, що вирок суду законний і обгрунтований, а апеляція до задоволення не підлягає, перевіривши  матеріали  справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає з наступних підстав.

    Висновки суду І інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 . у вчиненні грабежу щодо потерпілого ОСОБА_4 . та кваліфікація його дій в цій частині в апеляції засудженого не оскаржуються.

     Що торкається висновків суду про винність ОСОБА_2 . у вчиненні відкритого викрадення майна ( грабежу) ОСОБА_1 ., то вони відповідають фактичним обставинам справи, підтвердженні дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними в вироку доказами, яким суд дав всебічну й об’єктивну оцінку.

    Незважаючи на невизнання вини підсуднім ОСОБА_2 . в частині обвинувачення щодо відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_1 ., його винність у вчиненні інкримінованого злочину доводиться наступними зібраними, дослідженими та проаналізованими у судовому засіданні доказами.

     Показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_1 ., який  показав, що 11 березня 2008 року зранку збирався вирушити до залізничного вокзалу м. Тернополя, щоб в подальшому поїхали в м.Вінницю у робочих цілях. З цією метою він вийшов на двір, щоб замовити таксі. Вийшовши на двір, приблизно о 04 год. 30 хв., поблизу магазину «Калина», який знаходиться по вул. Карпенка в м. Тернополі, жодного таксі не побачив і вирішив піти до магазину «Берегиня», який знаходиться на тій же вулиці. Йдучи до вказаного магазину він почув голос двох чоловіків, які нецензурно виражалися. Було помітно, що дані особи знаходились у нетверезому стані. Коли він підійшов до магазину «Берегиня», то побачив двох раніше незнайомий йому хлопців та дівчину. Проходячи повз них, двоє невідомих підійшли до нього та попросили сигарету, на що він їм відповів, що не курить. Пройшовши приблизно 5 м. від незнайомців, він почув в свою сторону образливі слова, після чого прискорив ходьбу. Однак, підсудний ОСОБА_2 . його наздогнав, схопив за плече, та наніс кулаком удар йому в обличчя. Він намагався себе захистити, прикриваючи обличчя, але потім підбіг другий незнайомий та наніс йому удар кулаком в задню частину голови, від чого він впав на землю. Коли лежав на землі то ОСОБА_2 . разом з невідомим чоловіком наносили йому удари ногами по різних частинах тіла, скільки саме ударів було він пригадати не може. Бійка тривала близько двох хвилин. Підсудний ОСОБА_2 . та інший чоловік почали вимагати від нього гаманець, але він їм нічого на це не відповідав, оскільки руками прикрив своє лице. Потім один із осіб, які його побили із передньої правої кишені штанів витягнув мобільний телефон - «Нокія 6230», а інший незнайомий чоловік із задньої кишені витягнув гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 140 гривень. Хто саме з них витягнув гаманець, а хто телефон ОСОБА_1 . не бачив, оскільки захищаючись закрив руками обличчя. Після того підсудний ОСОБА_2 . разом з невстановленою особою, ще декілька раз нанесли удари ногами по його тілу та із викраденим майном втекли у невідомому напрямку.

Показання потерпілого ОСОБА_1 . суд І інстанції правильно визнав такими, що відповідають дійсності і є правдивими. Ці покази були послідовними на протязі всього часу досудового та судового слідства, не протирічили один одному і підтверджуються іншими доказами по справі. Підстав та причин оговорити підсудного з боку потерпілого у судовому засіданні встановлено не було.

Показаннями, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_5 ., який показав, що 10 березня 2008 року о 09 год. він приїхав до себе в будинок (дачу), що знаходиться у .Озерна Зборівського району Тернопільської області, де були його дочка ОСОБА_6 . та хлопець ОСОБА_2 . Пізніше до них приїхав його родич ОСОБА_7 . Далі цього ж дня 10 год. вони робили ремонт, а саме, вставляли вікна до 20 год. Після цього він та ОСОБА_7 . вийшли з будинку і пішли додому. Де були ОСОБА_2 . і ОСОБА_6 . після цього йому невідомо.

Показаннями, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_7 ., який дав аналогічні покази, як свідок ОСОБА_5 .

Показаннями, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 ., яка показала, що з 10 березня 21 години по 11 березня 2008 року 09 години вона перебувала в магазині «Гурман» на своєму робочому місці, де працювала продавцем. 10 березня 2008 року після 23 год. (точний час запам'ятала, оскільки о 23 год. здавала звіт з реєстратора «рахункових операцій) в магазин зайшли четверо невідомих, двоє жінок та двоє чоловіків, серед яких були ОСОБА_9 . та ОСОБА_2 ., які хотіли взяти горілку та продукти харчування у борг, але вона їм відмовила. Крім того, 11 березня 2008 року приблизно о 05 год. до магазину, який був зачинений, але вона здійснювала продаж товарів через віконце в дверях, підійшли ОСОБА_9 . та ОСОБА_2 . і купили товар, який саме вона не пригадує, оскільки пройшов вже досить тривалий час. Також, свідок ОСОБА_8 . суду пояснила, що 22 березня 2008 року до неї додому приходила ОСОБА_9  і просила її відмовитись від своїх показів, даних працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_8 . в судовому засіданні категорично ствердила, що 10 та березня 2008 року до неї в магазин заходив підсудний ОСОБА_2 ., пояснюючи тим, що вона підсудного візуально знала раніше, магазин в якому вона працювала з вулиці добре

освітлюється і вона чітко бачила обличчя підсудного ОСОБА_2 ., коли останній купляв у неї товар.

Деякі розбіжності щодо викладення свідком ОСОБА_8 . обставин вчинення злочину, про що наголошували підсудний ОСОБА_2 . та його захисник суд І інстанції не визнав суттєвими, оскільки вони зумовлені тим, що свідок ОСОБА_8 . свої пояснення та покази на досудовому слідстві власноручно не писала, а переглядала їх поверхнево. Суд підставно визнав, що показання, дані свідком ОСОБА_8 . в ході судового слідства, є правдивими і об'єктивно узгоджуються з  матеріалами кримінальної справи.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 . показала, що 10 березня 2008 року вона перебувала разом з підсудним ОСОБА_2 . її батьком ОСОБА_5 . та родичем ОСОБА_7 . в с.Озерна Зборівського району Тернопільської області, де робили ремонт, вставляли вікна з 10 год. до 20 год. Приблизно о 21 год. батько ОСОБА_5 . та родич ОСОБА_7 . пішли із вказаного будинку до себе додому, а вона разом із підсудним ОСОБА_2 . лягли спати. 11 березня 2008 року вона разом із підсудним ОСОБА_2 . зранку прокинулись в будинку, що знаходиться в с.Озерна Зборівського району Тернопільської області, де продовжили робити ремонт. В ніч з 10 по 11 березня 2008 року ні вона, ні підсудний ОСОБА_2 . із вказаного будинку не виходили, в м .Тернополі не були.

Ці показання свідка ОСОБА_6 . суд правильно оцінив критично, оскільки вони дані з метою уникнення від кримінальної відповідальності підсудного ОСОБА_2 . Доводи свідка ОСОБА_6 . про те, що підсудний ОСОБА_2 . не виходив з будинку, який знаходиться в с.Озерна Зборівського району Тернопільської області 10 березня 2008 року, що може підтвердити її батько ОСОБА_5 . та ОСОБА_7 . спростовуються показаннями самих свідків ОСОБА_5 . та ОСОБА_7 ., які у судовому засіданні вказали, що 10 березня 2008 року о 20 год. вийшли із вказаного будинку і більше цього ж дня туди не поверталися, тому, де були підсудний ОСОБА_2 . та ОСОБА_6 . після 21 год. не знають.

    Показаннями оголошеними в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 ., з яких слідує, що 10 березня 2008 року біля 21 год. поблизу магазину «Берегиня», що по вул. Карпенка в м. Тернополі, вона зустріла свою знайому ОСОБА_6 . і її співжителя ОСОБА_2 . та хлопця по імені ІНФОРМАЦІЯ_2  якого бачила вперше. 11 березня 2008 року приблизно о 05 год. вони зайшли в нічний магазин «Гурман», який знаходиться по вул. Карпенка в м. Тернополі, де ОСОБА_2 . хотів взяти в борг спиртне, але продавець відмовила. Після того вони вчотирьох пішли до магазину «Берегиня», де помітили раніше незнайомого чоловіка, як стало відомо ОСОБА_1 ., до якого пізніше підійшов ОСОБА_2 . та хлопець на ім'я ІНФОРМАЦІЯ_2  та просили в нього сигарету. Потім вона побачила, що ОСОБА_2 . та хлопець на ім'я ІНФОРМАЦІЯ_2  почали наносити невідомому удари по різним частинам тіла, від чого ОСОБА_1 . впав на землю. Побачивши, що робиться, вона від них пішла до себе додому. /т.1_а.с.76/

Показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 ., в яких вона вказує на те, що покази на досудовому слідстві вона давала під моральним тиском та загрозою застосування фізичного насильства з боку працівників міліції, в яких оговорила ОСОБА_2 . суд оцінив правильно критично, оскільки вони дані з метою уникнення від кримінальної відповідальності підсудного ОСОБА_2 .

Крім того суд критично оцінив покази підсудного ОСОБА_2 . та свідка ОСОБА_9 . в тій частині, що працівники міліції під час досудового слідства застосовували незаконні методи слідства та дізнання (фізичний і моральний тиск), оскільки з цього приводу прокуратурою м .Тернополя проведені перевірки, за результатами яких винесені постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину стосовно окремих працівників міліції та слідчого в провадженні, якого перебувала кримінальна справа, оскільки викладені підсудним ОСОБА_2 . і свідком ОСОБА_9 . факти не знайшли свого підтвердження.

    Прийняті рішення прокуратурою м .Тернополя, оголошені в судовому засіданні.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно оцінив, що до цих показів підсудного ОСОБА_2 . та свідка ОСОБА_9 . слід віднестись критично і до уваги їх не брати. Такі покази дані підсудним і свідком ОСОБА_9 . з метою ухилення підсудного від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Оголошеним у судовому засіданні протоколом пред'явлення особи для впізнання від 17 березня 2008 року, з якого слідує, що під час впізнання потерпілий ОСОБА_1 . впізнав особу, а саме ОСОБА_2 ., який разом з невстановленою особою 11 березня 2008 року відкрито викрав у нього майно та заподіяв йому тілесні ушкодження./т.1_а.с. 62-64/

Оголошеним у судовому засіданні протоколом пред'явлення особи для впізнання від 25 березня 2008 року, з якого слідує, що під час впізнання свідок ОСОБА_8 . впізнала особу, а саме ОСОБА_2 ., який разом з іншими особами 11 березня 2008 р. заходили в магазин «Гурман» по вул. Карпенка м. Тернополя.

/т.1_а.с. 71-73/

Оголошеним у судовому засіданні висновком експерта № 715 від 02 квітня 2008 року, згідно якого ОСОБА_1 . було заподіяно тілесні ушкодження, а саме: садна лівої половини чола, верхньої губи, правої кисті, лівої клубової ділянки; садна четвертого пальця правої кисті; синець правої вушної раковини, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. /т.1_а.с.28-30/

Таким чином, оцінивши в сукупності всі фактичні обставини справи та  зібрані і дослідженні у судовому засіданні докази, суд, з врахуванням епізоду грабежу щодо потерпілого ОСОБА_4 ., правильно прийшов до переконання про доведеність вини підсудного ОСОБА_2 . у вчиненні злочину, який слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

    Сумнівів щодо доказаності та обгрунтованості цього обвинувачення ОСОБА_2 . колегія суддів не вбачає.

    Щодо алібі засудженого, то посилання його в апеляції на показання свідків ОСОБА_7 . та ОСОБА_5 . безпідставні, оскільки цей злочин було вчинено 11 березня 2008 року біля 4 години 30 хвилин, а вказані свідки показали, що були з засудженим в с.Озерна до 20 години 10 березня 2008 року і де він був після того їм не відомо.

    Показання свідка ОСОБА_6 . в цій частині суд оцінив критично, оскільки вони дані його співжителькою з метою уникнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_2 ., з чим колегія суддів погоджується, так як ці її покази не узгоджуються з іншими доказами, які маються в справі.

    Також безпідставні сумніви ОСОБА_2 . щодо достовірності судово-медичної експертизи відносно тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_1 ., яка  провадилася  протягом 28 березня – 2 квітня 2009 року, оскільки згідно дослідної частини висновку експертиза проводилася на підставі акту №625, складеного лікарем судово-медичним експертом 17 березня 2008 року на підставі направлення чергового Тернопільського МВ УМВС У в Тернопільській області від 14 березня 2008 року і цей акт мається в  справі (т.1 а.с.24).

    Що стосується призначеної ОСОБА_2 . міри покарання, то суд І інстанції призначив її правильно, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу підсудного, обставини, що  обтяжують та пом’якшують покарання.

     Щодо особи засудженого, то суд врахував його молодий вік, позитивну характеристику з місця проживання, стан здоров’я (перебуває на обліку в Тернопільському обласному комунальному центрі профілактики і боротьби з СНІДом та обласному  комунальному протитуберкульозному диспансері з  діагнозом – залишкові зміни після  перенесення туберкульозу легень).

    Враховуючи ці обставини суд підставно призначив ОСОБА_2 . мінімальну міру покарання в виді позбавлення волі, передбачену ч.2 ст. 186 КК України і вона є законною і справедливою, необхідною для його виправлення та попередження нових злочинів.

    У відповідності до ст. 69 КК України призначення більш м’якого покарання ніж передбачено законом можливе  лише за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання.

    Оскільки  таких обставин по справі не встановлено, то немає підстав для пом’якшення покарання ОСОБА_2 . відповідно до вказаної статті,  як про це він просить в апеляції.

    Таким чином колегія суддів не вбачає будь-яких передбачених ст. 367 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку.

    Керуючись  ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

    Апеляцію засудженого ОСОБА_2  залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 березня 2009 року  без змін.

Головуючий

Судді