ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"13" липня 2017 р. м. Київ К/800/4041/17

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого Кравцова О.В.,

суддів Єрьоміна А.В,

Калашнікової О.В.,

секретар судового засідання: Бугаєнко Н.В.,

за участю:

представника позивача Сизова Ю.Ю.,

представника відповідача Сінгур О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

В червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (надалі - позивач, Товариство) звернулося до суду із позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (надалі - відповідач, Комісія), в якій просило:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 16/р від 15 червня 2016 року про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій;

- визнати протиправним та скасувати припис Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 20/59 від 14 червня 2016 року про усунення порушень законодавства про телекомунікації;

- визнати протиправним та скасувати пункти 1.3 та 1.4 Рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про регулювання номерного ресурсу № 825 від 17 грудня 2013 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2016 року позовні вимоги задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року рішення першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування розпорядження № 16/р від 15 червня 2016 року та припису № 20/59 від 14 червня 2016 - відмовлено. В частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування пунктів 1.3, 1.4 рішення № 825 від 17 грудня 2013 року - залишено без розгляду.

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, Товариство звернулось до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просило рішення апеляційної інстанції скасувати, залишивши в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2016 року.

Комісією були надіслані заперечення на касаційну скаргу, в яких вона просила скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін.

Заслухавши доповідь судді, представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 10 по 30 травня 2016 року Комісія здійснила планову перевірку діяльності позивача на предмет дотримання законодавства в галузі телекомунікацій.

30 травня 2016 року відповідачем складено акт № 59/пос/12-1, в якому зафіксовані наступні порушення:

- в ході перевірки вимірювань параметрів телекомунікаційної мережі Товариства зафіксовано порушення порядку маршрутизації трафіку в телекомунікаційній мережі загального користування України, а саме: пропуск трафіка голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ, 7-869- ХХХХХХХ, де « 7» - код країни призначення Російської Федерації, який незаконно виділено Федеральним агентством зв'язку Російської Федерації для використання на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополь;

- Товариство з 18 грудня 2013 року використовує номерний ресурс: міжнародний код 4-242-7 пункту сигналізації СКС-7 та код 16-57-0 пункту сигналізації СКС-7 без дозволів на використання номерного ресурсу;

- умови типових договорів позивача, а саме «Договору про надання телекомунікаційних послуг» (абонентський) та «Договору про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет, передачі даних та надання в користування каналів електрозв'язку)», не відповідають Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням НКРЗІ від 29 листопада 2012 року № 624, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24 грудня 2012 року за №2150/22462, та Правилам надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 №295. 15 червня 2016 року на підставі акту перевірки №59/пос/12-1 прийнято Розпорядження №16/р, яким ТОВ "Євротранстелеком" зобов'язано в строк до 16 червня 2016 року припинити пропуск трафіку голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ та в строк до 15 липня 2016 року припинити використання номерного ресурсу: міжнародний код 4-242-7 пункту сигналізації СКС-7 та код 16-57-0 пункту сигналізації без дозволів на експлуатацію.

14 червня 2016 року на підставі вищезазначеного акту прийнято припис №20/59, яким позивача зобов'язано в строк до 20 липня 2016 року внести в типові договори про надання телекомунікаційних послуг відповідні зміни.

Не погоджуючись із рішеннями Комісії, позивач звернувся до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку про протиправність оскаржуваних рішень Комісії.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення першої інстанції вказав, що порушення позивачем порядку маршрутизації трафіку в телекомунікаційній мережі мало місце, а тому розпорядження Комісії про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій № 16/р від 15 червня 2016 року та припис № 20/59 від 14 червня 2016 року про усунення порушень законодавства про телекомунікації є правомірними.

Окрім того, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що позивачем пропущено строк звернення до суду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пунктів 1.3, 1.4 рішення Комісії № 825 від 17 грудня 2013 року.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України із висновком суду апеляційної інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами передбачено Законом України від 18 листопада 2003 року № 1280-IV «Про телекомунікації» (надалі - Закон № 1280-IV, в редакції від 12 листопада 2015 року, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимоги щодо маршрутизації трафіка голосової телефонії операторами телекомунікацій на телекомунікаційній мережі загального користування України (далі - ТМЗК України) незалежно від технологій, які при цьому застосовуються, та визначає порядок складання маршруту трафіка голосової телефонії в ТМЗК України визначає Порядок маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України, що затверджений рішенням Комісії № 324 від 5 липня 2012 року (надалі - Порядок № 324).

Здійснення діяльності у сфері телекомунікацій регулюють Ліцензійні Умови, затверджені рішенням Комісії від 10 грудня 2009 року № 1789, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2010 року за №19/17314 (надалі - Ліцензійні умови).

Пункт 9 частини першої статті 58 Закону № 1280-IV та пункт 3.5 Ліцензійних Умов вимагають додержуватися встановленого нормативно-правовими актами порядку маршрутизації трафіку.

Пункт 3.15 Порядку № 324містить заборону здійснювати маршрутизацію міжнародного трафіка голосової телефонії та трафіка голосової телефонії мереж рухомого (мобільного) зв'язку через міжнародні центри комутації та центри комутації рухомого (мобільного) зв'язку, які розташовані на території України, у індексах номерного ресурсу Російської Федерації для використання на тимчасово окупованій території України.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, під час проведення перевірки відповідачем зафіксовано пропуск трафіку голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ в кількості 5 викликів.

Однак, необхідно вказати, що ні пункт 3.15 Порядку № 324, ні пункт 9 частини першої статті 58 Закону № 324, ні пункт 3.5 Ліцензійних Умов не містять посилань на формати номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ. Крім того, жоден з вказаних нормативних актів не містить методики визначення формату номеру, який підпадатиме під існуючу заборону.

Відносини операторів телекомунікацій, які мають намір взаємоз'єднати або вже з'єднали свої телекомунікаційні мережі з телекомунікаційними мережами інших операторів телекомунікацій, які функціонують у складі телекомунікаційної мережі загального користування (далі - ТМЗК), незалежно від технологій, що застосовуються для передавання інформації регулюють Правила взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 8 грудня 2005 року N 155 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 5 червня 2015 року за N 667/27112; надалі - Правила N 155).

Згідно з пунктом 2.5, 2.6, 2.7 Правил N 155 взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, що затверджені рішенням НКРЗІ від 31 березня 2015 року № 174 та статті 17, пункту 2, пункту7 статті 35, пункту 13 статті 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені Постановою Кабінету міністрів України №295 від 11 квітня 2012 року, позивач зобов'язаний надати споживачу замовлену послугу та позивачу забороняється здійснювати блокування трафіку.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затверджену Указом Президента України від 23 листопада 2011 року 1067/2011, саме відповідач має обов'язок по розробленню та впровадженню алгоритму та процедури такої заборони.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується із висновком суду першої інстанції, що реалізація заборони щодо пропуску трафіку, що міститься в пункті 3.15 Порядку № 324 потребує чіткого алгоритму та процедури виконання такої заборони.

Однак, станом на момент розгляду даної справи відповідачем не розроблено та не впроваджено алгоритму та процедури реалізації господарюючим суб'єктом заборони, що передбачена пунктом 3.15 Порядку № 324.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що під час проведення перевірки відповідачем зафіксовано використання останнім номерного ресурсу: міжнародний код 4.242.7. пункту сигналізації СКС-7 та код 16.57.0 пункту сигналізації СКС-7.

17 грудня 2013 року відповідачем прийнято рішення № 825 "Про регулювання номерного ресурсу". Вказаним рішенням позивачу скасовано дозвіл № НР000578 від 27 вересня 2006 року та НКРЗ НР000579 від 27 вересня 2006 року на використання номерного ресурсу: код 4.242.7. пункту сигналізації СКС-7 та код 16.57.0 пункту сигналізації СКС-7.

Своє рішення відповідач обґрунтовував закінченням строку дії відповідної ліцензії (серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року), на підставі яких видавався дозвіл.

Проте, як правомірно вказав суд першої інстанції, постановою №К/9991/25252/11 від 22 березня 2012 року та постановою №К800/6863/15 від 16 червня 2015 року Вищого адміністративного суду України діяльність відповідача визнана протиправною та відповідача зобов'язано подовжити строк дії ліцензій від 29 грудня 2005 року серії АБ№222866 та серії АБ№ 222865 на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій відповідно до вимог діючого законодавства.

Відповідач на виконання вказаних судових рішень 28 липня 2015 року прийняв рішення №392 та 12 квітня 2016 року рішення №194, якими продовжив позивачу строку дії ліцензій серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 до 27 липня 2020 року.

У свою чергу, порядок надання та використання номерного ресурсу: міжнародний код 4.242.7. пункту сигналізації СКС-7 та код 16.57.0 пункту сигналізації СКС-7 регламентується Положенням про державне регулювання номерного ресурсу телекомунікаційної мережі загального користування України, що затверджене Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 1 червня 2007 року N 769 (зареєстроване в Міністерстві юстиції України 20 червня 2007 року за N 679/13946; надалі -Положення N 769).

Відповідно до статті 3.2. Положення № 769 номерний ресурс виділяється оператору в межах Національного плану нумерації. Право користування номерним ресурсом надається на термін дії ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері телекомунікацій.

Таким чином, строк дії ліцензій з 29 грудня 2005 року по 27 липня 2020 року є безперервним, а термін дії дозволу на використання номерного ресурсу: міжнародний код 4.242.7. пункту сигналізації СКС-7 та код 16.57.0 пункту сигналізації СКС-7 так само діє протягом строку дії відповідних ліцензій та закінчується 27 липня 2020 року.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України також зазначає, що суд апеляційної інстанції прийшов до правомірного висновку щодо різниці в поняттях ліцензії та дозволу. Однак, як вбачається із вищенаведених правових норм, дія дозволу пов'язана із дією самої ліцензії, а тому неможливо розглядати ці два поняття окремо.

Окрім того, суд апеляційної інстанції необґрунтовано вказав щодо пропущення позивачем строку звернення до суду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пунктів 1.3, 1.4 рішення Комісії № 825 від 17 грудня 2013 року, оскільки судовими рішеннями Вищого адміністративного суду України, про які зазначалось раніше, позивачу було продовжено строк дії ліцензій. Отже, така підстава як закінченням строку дії ліцензії (серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року) для скасування дозволів № НР000578 від 27 вересня 2006 року та НКРЗ НР000579 від 27 вересня 2006 року на використання номерного ресурсу: код 4.242.7. пункту сигналізації СКС-7 та код 16.57.0 пункту сигналізації СКС-7 не є правомірною.

Ще одним порушення, що було встановлено відповідачем під час перевірки Товариства - це невідповідність наявних у позивача договорів на надання телекомунікаційних послуг вимогам рішення від 29 листопада 2012 року № 624 "Про затвердження Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг… "

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору не може суперечити актам цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 627 Цивільного Кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною другою статі 179 Цивільного Кодексу України встановлено, що типові договори - це своєрідні нормативно-правові акти, які затверджені у встановленому порядку компетентними органами. На умовах, передбачених типовим договором, сторони і повинні укласти договір, оскільки, як правило, норми, що містяться у типовому договорі, мають імперативний характер.

Відповідно до статті 179 Цивільного Кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, станом на момент проведення перевірки діяльності позивача, а також станом на момент оформлення припису №20/59 жоден нормативний акт не містив в собі затвердженого для галузі телекомунікацій типового договору, та не зобов'язував позивача укладати публічний договір. Усі договори позивача не є типовими або публічними.

Отже, колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується із висновком суду першої інстанції, що свобода договору передбачає можливість укладати не лише ті договори, які передбачені нормами чинного цивільного законодавства, а й ті, які законом не передбачені, за умови, що такий договір не суперечить законодавству.

У свою чергу, як встановлено судами попередніх інстанцій, усі договори Товариства нікчемними визнані не були.

Таким чином, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції помилково прийшов до висновку стосовно правомірності розпорядження Комісії про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій № 16/р від 15 червня 2016 року та припису № 20/59 від 14 червня 2016 року про усунення порушень законодавства про телекомунікації.

Також є помилковим висновок суду апеляційної інстанції щодо залишення без розгляду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пунктів 1.3, 1.4 рішення Комісії № 825 від 17 грудня 2013 року.

У свою чергу, суд першої інстанції правомірно вказав на протиправність оскаржуваних рішень відповідача.

Відповідно до статті 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково.

Керуючись статтями 221, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» задовольнити.

Скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року.

Залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 вересня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строки та в порядку, встановленими статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: