АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 30» вересня 2009 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого – Декайла П.В.,
Суддів – Кунця І.М., Крукевича М.Н.,
з участю прокурора – Семенця О.А.,
засудженого ОСОБА_1 .,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Збаразького району Свергуна В.М. та засудженого ОСОБА_1 . на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 березня 2009 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:
• 20.06.1997 р. Збаразьким районним судом за ч.2 ст. 140 КК України 1960 року на 2 роки виправних робіт за місцем праці з відрахуванням 20 % в дохід держави;
17.02.1998 р. Дубенським міським судом Рівненської області за ч.3 ст. 140 КК України 1960 року на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.07.2001 р. умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 25 днів невідбутої частини покарання;
2.04.2003 р. Шумським районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185, ст.304 з застосуванням ст.ст. 70,71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 8.06.2006 р. умовно-достроково на 11 місяців 12 днів невідбутої частини міри покарання,
визнано винним і засуджено
• за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна;
за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 . за сукупністю злочинів призначено остаточно покарання в виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна.
Початок відбування покарання визнано рахувати з 14.11.2008 р., тобто з часу його затримання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 . до вступу вироку в законну силу залишено попередню – тримання під вартою.
Вироком суду також стягнуто з ОСОБА_1 . 703 грн. 80 коп. вартості проведених 5 судово-хімічних досліджень та 703 грн. 80 коп. вартості проведених 5 судово-медичних експертиз в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_1 . визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.
Влітку 2008 р. ОСОБА_1 . на розташованому в с.В.Кунинець Збаразького району Тернопільської області смітнику знайшов, тобто незаконно придбав, порожні головки маку з стеблами, які в послідуючому переніс до господарства своєї співжительки ОСОБА_2 ., яке знаходиться в даному населеному пункті.
Надалі ОСОБА_1 ., шляхом екстракції, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який зберігав у вищевказаному господарстві ОСОБА_2 . з метою збуту.
5.11.2008 р. в ході проведеної працівниками БНОН Збаразького РВ УМВСУ Тернопільської області на підставі ст.8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” та інструкції “Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності” оперативної закупки ОСОБА_1 . на вулиці с.В.Кунинець Збаразького району Тернопільської області за 50 грн. незаконно збув працівникам міліції особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – макову соломку, масою в перерахунку на суху речовину 1838,78 грм.
Крім цього, за місцем свого проживання у господарстві своєї співжительки ОСОБА_2 ., яке розташоване в с.В.Кунинець Збаразького району Тернопільської області ОСОБА_1 . незаконно зберігав для особистого вживання особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс (марихуану) масою в перерахунку на суху речовину 8,10 грм. та концентрат макової соломи (екстракційний опій), який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, що в перерахунку на суху речовину становить 0,7659 грм.
В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_1 . просить вирок суду змінити, виключивши з нього його засудження за ч.2 ст.307 КК України по якій його засуджено незаконно, оскільки не згідний з висновком експертизи №2-1947/08 від 18.11.2008 року, що вилучений в нього наркотичний засіб відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, виходячи лише з ваги, а не вмісту наркотичного засобу в сировині.
Щодо засудження його за ч.2 ст.309 КК України не оспорюючи доведеність винності та кваліфікацію злочину ОСОБА_1 . просить вирок суду змінити, а саме пом'якшити його, застосувавши до нього ст.69 КК України. Своє прохання ОСОБА_1 . обгрунтовує тим, що він визнав свою вину в вчинених злочинах, в скоєному щиро розкаюється, має поганий стан здоров'я, має на утриманні перестарілих батьків, які хворіють і дочку 1990 року народження.
В апеляції прокурор Збаразького району просить вирок суду змінити, пом'якшивши ОСОБА_1 . покарання засудивши його:
за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України остаточно шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_1 . покарання в виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Це прохання прокурор обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні вироку не в повній мірі врахував, що підсудний ОСОБА_1 , за місцем проживання характеризується позитивно, вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину і вважає, що цих підстав було достатньо для призначення ОСОБА_1 . більш м'якого покарання ніж передбачено законом на підставі ст.69 КК України.
Також прокурор в апеляції просить виключити з вироку стягнення з ОСОБА_1 . 703 грн. 80 коп. в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області витрат за проведення судово-хімічних досліджень на стадії дослідчої перевірки, оскільки вони стягнуті безпідставно.
Заслухавши доповідача-суддю апеляційного суду, пояснення засудженого, який підтримав подану ним апеляцію, думку прокурора, який апеляцію подану прокурором Збаразького району підтримав частково в частині зміни вироку суду щодо стягнення судових витрат, а апеляцію засудженого вважає такою, що до задоволення не підлягає, оскільки в решті вирок суду законний і обгрунтований, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора Збаразького району підлягає до задоволення частково, в частині зміни вироку щодо стягнення з ОСОБА_1 . судових витрат, а в решті та апеляція засудженого ОСОБА_1 . до задоволення не підлягають.
Вирішуючи питання про стягнення судових витрат суд стягнув з ОСОБА_1 . в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області кошти за проведення п'яти судово-хімічних досліджень вартістю 140 грн. 76 коп. кожна на загальну суму 703 грн. 80 коп., які проводилися в процесі дослідчої перевірки за повідомленням про злочин відповідно до ст.97 КПК України.
Виходячи із змісту ст.ст.91-93 КПК України до судових витрат, які можуть бути стягнуті з підсудного, якого визнано винним у вчинені злочину, відносяться витрати, які зробили органи дізнання досудовго слідства і суд при провадженні у даній справі.
Отже, витрати понесені до порушення кримінальної справи не відносяться до судових і вони не повинні стягуватися з засудженого, тому в цій частині апеляції прокурора Збаразького району підлягає до задоволення, а вирок суду до зміни.
Щодо фактичних обставин справи, то вони оскаржуються засудженим лише в частині його незгоди з висновком експерта №2-1947/08 від 18.11.2008 року.
Щодо цього висновку то суд першої інстанції досліджував його і там жодних сумнівів щодо нього в учасників судового розгляду, в тому числі і в ОСОБА_1 . не виникало.
Стверджування засудженого ОСОБА_1 . про те, що в процесі вказаної експертизи визначалася лише маса макової соломки і з цього експерт виходив, що досліджувана речовина відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу не відповідають дійсності, оскільки експертом проводилися дослідження щодо вмісту наркотичних алкалоїдів опію і віднесення наркотичних засобів до особливо небезпечних не пов'язується з масою макової соломки.
В досліджуваній частині висновку експерта вказано, що проведене дослідження показало, що в подрібненій речовині рослинного походження коричневого кольору з характерним запахом органічного розчинника виявлено наркотичні алкалоїди опію морфін та кодеїн.
Наявність ботанічних ознак рослини мак снотворний та опійних алкалоїдів морфіну і кодеїну вказує на те, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору з характерним запахом органічного розчинника є маковою соломкою.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6.05.2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів макова соломка(Таблиця №1, список №1) віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Вказані експертні дослідження є науково обгрунотованими, переконливими, виконані кваліфікованим експертом і сумнівів в колегії суддів не викликають.
Тому апеляцію засудженого в цій частині колегія суддів вважає такою, що не відповідає дійсності і оцінює її критично, як таку, що подана з метою пом'якшити кримінальну відповідальність за вчинений злочин.
Суд першої інстанції підставно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 . у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України і сумнівів щодо доказаності та обгрунтованості цього обвинувачення колегія суддів не вбачає.
Що стосується призначеної ОСОБА_1 . міри покарання, то суд першої інстанції призначив її правильно, відповідно до вимог ст.ст.50, 65-67, 70 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу підсудного, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання.
Як видно із вироку при призначенні покарання судом враховані обставини, які пом'якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_1 . визнав свою вину, щиро розкаявся в скоєному, його хворобливий стан, а також те, що він позитивно характеризується.
З перелічених обставин ч.1 ст.66 КК України відносить до обставин, які пом'якшують покарання лише щире каяття.
Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної діяльності шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, а тому визнання вини не може вважатися окремою обставиною, яка пом'якшує покарання.
Згідно ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати пом'якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 вказаної статті, але при тому він повинен мотивувати це рішення у вироку з посиланням на ч.2 ст.66 КК України, чого суд не зробив.
Виходячи із матеріалів справи, зокрема, з характеристики з місця проживання ОСОБА_1 . (а.с. 177), довідок про стан його здоров'я (а.с.157,158), які досліджував суд першої інстанції, колегія суддів вважає, що такі обставини як його хворобливий стан здоров'я і позитивна характеристика не можуть бути визнані обставинами, які пом'якшують покарання, а тому вони в порядку ст.365 КПК України повинні бути виключені як такі з мотивувальної частини вироку і віднесені до обставин, що характеризують особу засудженого.
Оскільки по справі мається обгрунтована вироком суду лише одна обставина. що пом'якшує покарання – щире каяття, що в процесі апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 . поставив під сумнів, заперечуючи свою вину в вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, то колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_1 . ст. 69 КК України, як про це просять в апеляції він та прокурор, так як згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбачені законом згідно ст.69 КК України може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного.
На думку колегії суддів, призначена ОСОБА_1 . міра покарання є законною та справедливою і такою, що відповідає вчиненому ним та даним про його особу, а тому підстав для зміни вироку в цій частині не вбачає.
Керуючись ст.ст. 356, 362, 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів,- У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Збаразького району задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 . залишити без задоволення.
Вирок Збаразького районного суду від 18 березня 2009 року в частині стягнення з ОСОБА_1 . в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області судових витрат змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про стягнення з ОСОБА_1 . в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області судових витрат за проведення п'яти судово-хімічних досліджень вартістю 140 грн. 76 коп. кожна на загальну суму 703 грн. 80 коп.
В порядку ст.365 КПК України виключити з мотивувальної частини посилання суду як на обставини, які пом'якшують покарання - хворобливий стан здоров'я ОСОБА_1 . і те, що він позитивно характеризується, а віднести їх до обставин, що характеризують особу засудженого.
В решті вирок Збаразького районного суду від 18 березня 2009 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.
Головуючий-підпис
Судді-два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області І.М. Кунець