П О С Т А Н О В А

Іменем УКРАЇНИ

21 вересня 2009 року                                                                        Справа № 23/180

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії

головуючий суддя       Юхименко О.В.,

суддя                              Баранник Н.П.,

суддя                              Мірошниченко М.В.,

при секретарі              Красота А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні                

апеляційну скаргу      Державного підприємства

                                       «Дніпропетровський державний цирк»,

на постанову                господарського суду Дніпропетровської області

від                                  13.05.2008р.

у справі                         № 23/180

за позовом                     Державного підприємства

                                       «Дніпропетровський державний цирк»,

                                           вул. Набережна Леніна, 33, м. Дніпропетровськ, 49000;

до відповідача             Державної податкової інспекції

                                        у Жовтневому районі м. Дніпропетровська,

                                            вул. Високовольтна, 24, м. Дніпропетровськ, 49107;

про                                   скасування Акта; -

встановив:  Дніпропетровським державним цирком подано позов до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 0000502307/0 від 21.04.2005р.

Господарський суд Дніпропетровської області (суддя Добродняк І.Ю.) своєю постановою від 13.05.2008р. у справі № 23/180 у позові відмовив.

Постанова суду мотивована тим, що під час виплати Цирком певних сум нерезидентам відповідні документи - довідки, які є підставою для звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, були відсутні. Отже, Позивач повинен був стягнути та перерахувати до бюджету податок, нарахований на суму виплачених нерезидентам доходів.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим актом, у поданій апеляційній скарзі Дніпропетровський державний цирк, Позивач, вказує на невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Фахівцями контролюючого органу не було вручено направлення на перевірку, що є грубим порушенням вимог статті 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 року N 509-XII.

Перевірка тривала 53 дні, чим були порушені строки проведення перевірки.

У посадових осіб ДПІ були відсутні посвідчення на перевірку. Акт перевірки підписаний заступником начальника відділу по контролю у сфері ЗЕД, який не зазначений серед осіб, які проводили перевірку.

Повідомлення-рішення за наслідками перевірки прийняті до складання Акта відмови від підпису. Відповідно, не враховані пояснення і заперечення, надані працівниками Цирку стосовно фактичних обставин справи.

Крім того, у відповідності з п. 18.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р. (334/94-ВР), якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору. Згідно до статті 7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.1995р. прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Договірній Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво.

Просить постанову господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2008р. у справі № 23/180 скасувати. Позов задовольнити.

Державна податкова інспекція у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, Відповідач, скаргу оспорив. В запереченнях на апеляційну скаргу вказує на те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно до Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. 

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором.

Вираз «компетентний орган», у розумінні Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків, означає стосовно обох Договірних Держав - Міністерство фінансів або уповноваженого ним представника.

Компетентним органом, уповноваженим підтверджувати резидентство юридичних осіб, визначена Федеральна податкова служба Російської Федерації.

В ході перевірки цирком подавалась виписка з Єдиного реєстру юридичних осіб від 14.03.2005р., яка містить відомості про юридичну особу ТОВ «Три-А-2002», оформлена інспекцією федеральної податкової служби Росії Пролетарського району м. Ростова-на-Дону. (тобто, не уповноваженою особою). Отже, враховуючи, що Дніпропетровським держцирком виплачені винагороди нерезидентам, суми доходів повинні оподатковуватись згідно з пп. 13.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (334/94-ВР).

Просить постанову господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.    

Розпорядженням голови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2008р. № 643 справу передано для розгляду колегії у складі: головуючий суддя Юхименко О.В., суддя Баранник Н.П., суддя Мірошниченко М.В.

Судовий розгляд адміністративної справи здійснювався з повним фіксуванням судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу «Камертон».

Сутність спору:  уповноваженими фахівцями держподаткінспекції проведена комплексна планова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності Дніпропетровського державного цирку, код за ЄДРПОУ 02174187, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.11.2002р. по 31.12.2004р.

За результатами перевірки складений Акт № 37/23-423/02174187 від 14.04.2005р.

Перевіркою встановлено порушення п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р. (334/94-ВР), в результаті чого занижено податок на доходи нерезидентів: за 2003р. на суму 481,27 грн., за 2004р. на суму 15.745,87 грн.

Так, згідно наданих документів, Дніпропетровським держцирком укладено контракти з нерезидентами, предметом яких є надання послуг з проведення гастролей артистів цирку.  

Під час виконання укладеного позивачем з нерезидентом – ТОВ «Три-А-2002», Росія, договору, позивачем виплачено на користь нерезидента за період січень-лютий 2004 року загальну суму 100.800,00 грн., що підтверджено видатковими касовими ордерами, копії яких долучені до матеріалів справи.

Щодо вказаного нерезидента довідка (або її нотаріально завірена копія), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом Росії, з якою укладена міжнародна угода для усунення подвійного оподаткування, під час перевірки позивачем не надавалась. В ході перевірки цирком подавалась виписка з Єдиного реєстру юридичних осіб від 14.03.2005р., яка містить відомості про юридичну особу ТОВ «Три-А-2002», оформлена інспекцією федеральної податкової служби Росії Пролетарського району м. Ростова-на-Дону. (тобто, не уповноваженою особою). Податок на доходи нерезидента позивачем з вказаної суми не утримувався.

Під час виконання договору, укладеного позивачем з нерезидентом – ФГУП «Большой Московский государственный цирк на проспекте Вернадського», Росія, позивачем перераховано на розрахунковий рахунок нерезиденту суму 40.000,00 руб. РФ (7.380,93 грн.), в тому числі платіжним дорученням від 04.02.2004р. в сумі 22.400,00 руб РФ (4.172,45 грн.).

Відповідна довідка для вирішення питання щодо усунення подвійного оподаткування, не подавалась. Податок з виплаченої нерезиденту суми 22.400,00 руб РФ (4.172,45 грн.) позивачем не сплачений.

З виплаченої нерезиденту решти суми 3.208,48 грн. позивачем сума податку в розмірі 15% - 481,27 грн. сплачена з порушенням терміну сплати податку на доходи, одержані нерезидентом (до 25.12.2003р.), а саме: фактично сплачено 08.01.2004р.

На підставі Акта перевірки від 14.04.2005р., керівником ДПІ у Жовтневому районі 21.04.2005р. прийнято податкове повідомлення-рішення №0000502307/0.

Згідно з пп. 4.2.2 «б» п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року N 2181-III (2181-14), відповідно до п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р. (334/94-ВР), на підставі пп. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (2181-14), Дніпропетровському державному цирку визначено суму податкового зобов’язання за платежем 3011020500 – податок на прибуток іноземних юридичних осіб, у розмірі 48.200,15 грн. В їх числі 15.745,87 грн. основного платежу та 32.454,28 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 0000502307/0 від 21.04.2005р. було предметом судового позову.

Колегія суддів, заслухавши представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені оскарженого рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Згідно до статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р. (334/94-ВР), пункт 13.2 якої став підставою для визначення Позивачу суми податкового зобов’язання, у порядку і за ставками, визначеними цією статтею, оподатковуються будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності.

Так, винагорода за здійснення розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України в Законі (334/94-ВР) розуміється доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України.

Водночас, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності .

Згідно до статті 7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків, ратифікованої Законом України від 6 жовтня 1995 року N 369/95-ВР, прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Договірній Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як вказано вище, прибуток підприємства оподатковується в другій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується постійного представництва.

Такого матеріалами справи не доводиться.

В той же час, і з огляду на приписи статті 14 цієї Угоди, доход, що одержується резидентом однієї Договірної Держави щодо професійних послуг чи іншої діяльності незалежного характеру, може оподатковуватись в другій Договірній Державі, тільки якщо:

а) цей резидент володіє у цій другій Державі постійною базою, яка використовується ним з метою проведення своєї діяльності і доход відноситься до цієї постійної бази, або

б) доход виплачується з джерел у цій другій Державі.

Вираз «професійні послуги» включає, зокрема, діяльність у галузі мистецтв, наукову, спортивну, літературну, виховательську або викладацьку, так само, як і незалежну діяльність лікарів, адвокатів, інженерів, архітекторів, стоматологів, аудиторів і бухгалтерів.

Якщо доход від особистої діяльності, яка здійснюється працівником мистецтв або спортсменом у такій його якості, начислюється не безпосередньо працівнику мистецтв або спортсмену, а іншій особі, цей доход може  незалежно від положень статті 7 оподатковуватись таким чином, як визначено пунктом 1 цієї статті, в Договірній Державі, де здійснюється діяльність працівника мистецтв або спортсмена.

Ця стаття стосується професійних послуг і в цілому діяльності незалежного характеру, що виключає промислову і комерційну діяльність.

Є загальні принципи визначення професійних послуг, а саме – це надання послуг: лише професійних (інша діяльність не здійснюється); які мають ілюстративний характер; що охоплюють широке коло незалежної діяльності ліберальних професій.

Основний принцип оподаткування незалежної особистої діяльності полягає, як правило, у праві країни-резиденції оподатковувати доходи від такої діяльності за винятком, якщо дохід отримується через фіксовану базу, яку платник податку має у країні-джерелі, тобто у країні надання таких послуг.

Будь-який такий дохід, отриманий через фіксовану базу, може  оподатковуватися у країні-джерелі, і країна-резиденція повинна надати знижку щодо цього податку згідно з відповідною статтею договорів про усунення подвійного оподаткування або шляхом звільнення, або шляхом кредиту щодо іноземного податку.

Дніпропетровським держцирком, про що зазначено вище, укладено контракти з нерезидентами, предметом яких є надання послуг з проведення гастролей артистів цирку.

І особливості оподаткування полягають у праві країни-резиденції оподатковувати доходи від такої діяльності. При цьому, винятків, за яких дохід оподатковується у країні надання таких послуг, фахівцями контролюючого органу не встановлено.  

Крім того, за позицією фахівців держподаткінспекції, з чим погодився суд першої інстанції, у відповідності з Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Дійсно, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, з огляду на приписи Порядку, є подання нерезидентом довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Водночас, мета Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації, ратифікованої Законом України від 6 жовтня 1995 року N 369/95-ВР, перш за все – це уникнення подвійного оподаткування доходів.

За змістом Порядку, у разі необхідності така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або органом державної податкової служби. У разі необхідності особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутись до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення Державною податковою адміністрацією запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір. Особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати положення міжнародного договору, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Отже, суттєвим, з огляду на приписи чинного законодавства, є не наявність чи відсутність довідки як такої. А сам факт того, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Відтак, за встановлених у справі обставин, ТОВ «Три-А-2002» і ФГУП «Большой Московский государственный цирк на проспекте Вернадського», є резидентами Російської федерації, сама лише відсутність довідки на дату проведення перевірки не можна вважати достатніми обставинами для висновку про порушення п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, в редакції Закону N 283/97-ВР від 22.05.97р. (334/94-ВР).

А, відтак, і застосування санкцій  у подвійному розмірі, на підставі пп. 17.1.9 Закону (2181-14), до театрально-видовищного державного закладу, а не суб’єкта господарювання.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, є підставами для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст. 195, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Дніпропетровського державного цирку задовольнити.

Постанову господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2008р. у справі                        № 23/180 скасувати та прийняти нову постанову.

Позов задовольнити.

Скасувати податкове повідомлення-рішення № 0000502307/0 від 21.04.2005р.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга подається протягом одного місяця з дня складення судового рішення у повному обсязі.

Постанову складено у повному обсязі 10.11.2009р.

                                                  Головуючий суддя                                       О.В.Юхименко

                                                  Суддя                                                            Н.П.Баранник

                                                  Суддя                                                            М.В.Мірошниченко