ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2017 р.                                                             Справа № 907/233/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді                                                                       М.І. Хабіб

суддів                                                                                  О.В. Зварич

           ОСОБА_1,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Медоператор”, вих. №91 від 05.07.2017 (вх. №01-05/3371/17 від 17.07.2017)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.06.2017

у справі № 907/233/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Медоператор”, м. Одеса

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

за участю третьої особи,яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “НеоКард”, м. Полтава

про визнання недійсними в частині, що стосуються ТОВ “Медоператор” ,п.п. 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3, 5.1, 5.3, 6.1, 6.3, 7.1, 7.3, 8.1, 8.3, 9.1, 9.3, 10.1, 10.3, 11.1, 11.3, 12.1, 12.3, 13.1, 13.3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 по справі №03.1-21/2015 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ “НеоКард”, ТОВ “Медоператор” та накладення штрафу”

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників учасників судового процесу:

позивача: ОСОБА_3 (довіреність №3 від 23.03.2017);

відповідача: ОСОБА_4 (довіреність №01-12/1087 від 03.10.2016);

третьої особи: не з’явився (належно повідомлений)

ВСТАНОВИВ:

У квітні 1016 року ТОВ “Медоператор” звернулося до Господарського суду Закарпатської області з позовом до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( далі - Відділення) про визнання недійсними пунктів 1.1., 1.3., 2.1., 2.3., 3.1., 3.3., 4.1., 4.3., 5.1., 5.3., 6.1., 6.3., 7.1., 7.3., 8.1., 8.3., 9.1., 9.3., 10.1., 10.3., 11.1., 11.3., 12.1., 12.3., 13.1., 13.3. рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 року по справі №03.1-21/2015 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю “НеоКард”, товариства з обмеженою відповідальністю “Медоператор” та накладення штрафу”.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач як самостійний суб’єкт господарювання, діючи самостійно, ініціативно, на власний ризик, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку у 2014 році взяв участь у відкритих торгах на закупівлю інструментів та приладів медичних та стоматологічних, за результатами яких став переможцем за лотом №13, у зв’язку з чим із замовником торгів укладено договори на суму 145000,00 грн. Однак, 11.02.2016 відповідач прийняв рішення, яким визнано порушення законодавства “Про захист економічною конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та про застосування до позивача санкцій у вигляді штрафу на загальну суму 299 987,00 грн.

Позивач не погоджується з рішенням Відділення та вказує, що оскаржуване рішення прийнято виключно на підставі подання Управління Служби Безпеки України в Закарпатській області, в той час як відповідачем не здійснювалось дослідження та розслідування по справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення позивачем будь-якого порушення законодавства про захист економічної конкуренції,

Вважає безпідставним посилання відповідача на кілька листів, відправлених (або отриманих) користувачами office@,neokard.com, ludmila@neokard.com та annashchedrin@gmail.com., оскільки відповідач не провів розслідування та не встановив власників поштових скриньок, зокрема, скриньки annashchedrin@gmail.com, не надіслав будь-яких запитів з цього приводу до позивача чи до компанії, яка надає хостинг, або інших компаній, не відібрав пояснення від співробітників позивача, а зробив припущення, що поштова скринька annashchedrin@gmail.com належить співробітниці позивача і на цій підставі зробив висновок про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Позивач вказує, що з питань, що пов’язані безпосередньо із виконанням своїх функціональних обов’язків, використовується корпоративна пошта позивача, електронною адресою ТОВ “Медоператор” є post@medoperator.ua.

Зазначає, що із 13-ти лотів лише по 5 лотах переможцем є ТОВ “НеоКард”, за одним лотом переможцем є ТОВ “Медоператор”, за іншими лотами переможцями є інші учасники, що, на думку позивача, є підтвердженням відсутності антиконкурентних узгоджених дій.

Посилаючись на ст. 6 ЗУ “Про захист економічної конкуренції” вказує, що спотворенням конкуренції є ситуація, коли окремий суб’єкт господарювання може визначати умови обороту товарів на ринку, проте в рішенні Відділення не вказано, що ТОВ “Медоператор” може визначати умови обороту товарів на ринку, відтак не погоджується з кваліфікацією його дій як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( п.1ст. 50 ЗУ “Про захист економічної конкуренції”).

Звертає увагу суду на те, що ТОВ “Медоператор” не зверталось до замовника із проханням зареєструвати його для участі у торгах та надати документацію конкурсних торгів. ТОВ “Медоператор” не отримувало від замовника жодних повідомлень щодо перенесення або призупинення процедури закупівлі. Вказує, що інформацію він отримував на сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель (https://tender.me.gov.ua/) відповідно до ст.10 ЗУ “Про здійснення державних закупівель”. Зазначений факт, на його думку, також підтверджує, що ТОВ “Медоператор” діяв повністю самостійно під час підготовки та подачі документів до замовника торгів .

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 у справі № 907/233/16 (суддя О.Ф. Ремецькі), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.2016( колегія у складі : головуючого судді Малех І.Б., суддів Желіка М.Б., Марка Р.І.), позов задоволено ( т.1, а.с. 229-237, т.2, а.с. 199-210).

Постановою Вищого господарського суду України від 14.02.2017 скасовано судові рішення у даній справі судів попередніх інстанцій, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Закарпатської області ( т.3, а.с.46-53).

Скасовуючи судові рішення у даній справі судів першої та апеляційної істанцій, Вищий господарський суду України вказав, що суди не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, суд касаційної інстанції вказав на безпідставність посилань попередніх судових інстанцій на частину третю статті 6 Закону № 2210, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Вищий господарський суд України також зазначив щодо інших висновків місцевого та апеляційного господарських судів ( що копіювання суб'єктом ринку торговельної практики або поведінки інших суб'єктів без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою; про безпідставність посилання Відділення на листи, відправлені (або отримані) користувачами "office@neokard.com", "ludmila@neokard.com" та "annashchedrin@gmail.com", без проведення відповідних розслідувань та досліджень щодо встановлення особи власника поштової скриньки "annashchedrin@gmail.com" та без пояснень від співробітників позивача - як на антиконкурентні узгоджені дії та свідчить про здійснення припущення того, що ця поштова скринька належить співробітниці позивача з ім’ям "Анна Щердін", тоді як такого працівника у ТОВ "Медоператор" немає, а є працівник ОСОБА_5 - начальник відділу логістики; що з 13-ти лотів лише по 5 лотах переможцем є ТОВ "НеоКард", за одним лотом переможцем є ТОВ "Медоператор", а за іншими лотами переможцями є інші учасники; що Відділенням не здійснено дослідження ринку, не встановлено кола осіб, які працюють на цьому ринку, не встановлено динаміки, зміни цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчено ціноутворення; не зазначено в Рішенні АМК жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій ТОВ "НеоКард" і ТОВ "Медоператор" на стан конкуренції, її обмеження або усунення), що такі посилання певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Також вказав на те, що за приписами ст. 1 ГПК України позивач вправі звертатися до господарського суду за захистом своїх (а не інших підприємств) прав та охоронюваних законом інтересів. Крім того, вказав, що дослідженню та оцінці на предмет їх правомірності підлягали й висновки Відділення щодо кваліфікації вчиненого позивачем не як єдиного порушення, а як декількох самостійних порушень.

21.03.2017 позивач подав заяву про зміну предмета позову, в якій просив визнати недійсними в частині, що стосуються ТОВ “Медоператор”, пунктів 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3, 5.1, 5.3, 6.1, 6.3, 7.1, 7.3, 8.1, 8.3, 9.1, 9.3, 10.1, 10.3, 11.1, 11.3, 12.1, 12.3, 13.1, 13.3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 по справі №03.1-21/2015 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ “НеоКард”, ТОВ “Медоператор” та накладення штрафу”( т.3, а.с.67-68).

За результатами нового розгляду справи № 907/233/16 Господарський суд Закарпатської області прийняв рішення від 15.06.2017 (суддя Васьковський О.В.), яким відмовлено у задоволенні позову (т.3, а.с. 169-183).

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з положень Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, ст.ст.1, 5, 6, 50, 51, 52,59 цього Закону, постанови Пленуму Вищого господарського суду України"Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11№ 15

Суд вказав, що розгляду справи відділенням АМКУ передувало подання управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 15.06.16 за №22-рп/к щодо порушення позивачем та третьою особою вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

В рамках досудового розслідування проведено ряд обшуків з метою виявлення документального підтвердження правопорушень, які досліджуються в ході такого провадження та отримано суттєві підтвердження того, що учасники конкурсних торгів пов’язані між собою і замовником. При проведенні криміналістичної експертизи ОСОБА_2 НДЕКЦ, за результатами якої складено висновок №17/785, яким встановлено, що під час огляду вилученої комп’ютерної техніки, отримано ряд відомостей, які вказують на змову фігурантів провадження, зокрема наявність електронних файлів з ціновими пропозиціями позивача та третьої особи, виконаних від імені третьої особи, електронна переписка щодо узгоджень питань проведення конкурсних торгів.

Достовірність відомостей та наявність узгоджених дій позивача та третьої особи також підтверджується експертним висновком ОСОБА_2 торгово-промислової палати №О-100 від 23.06.2015, згідно з яким дії учасників призвели до уникнення цінової конкуренції між учасниками торгів та отримання надприбутків від закупівлі товарів по завищених цінах.

Матеріали кримінального провадження були направлені відділенню АМКУ для проведення перевірки щодо дотримання ТОВ "НеоКард" і ТОВ "Медоператор" законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем у справі доведено, що факт узгодженості (погодженості) дій ТОВ "НеоКард" і ТОВ "Медоператор" як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Матеріалами справи встановлено, що учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій узгоджували свої дії та були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що є доказом факту порушення антиконкурентного законодавства, передбаченого ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Результати проведених торгів, за якими позивач є переможцем по 1 лоту, а третя особа - по 5 лотах, не впливають на кваліфікацію вчиненого правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, у відповідності до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції", що є достатньою підставою для прийняття рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 по справі №03.1-21/2015 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ “НеоКард”, ТОВ“Медоператор” та накладення штрафу” та для притягнення позивача та третьої особи до відповідальності у вигляді штрафних санкцій.

Судом встановлено, що оспорюване рішення прийнято при повному з'ясуванні та доведеності обставин, які мають значення для справи, відповідності висновків, викладених у рішення встановленим обставинам справи, та не встановлено порушень або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права Відділенням АМКУ при прийнятті оспорюваного рішення

Відтак суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, вважає рішення незаконним, просить його скасувати, прийняти нове, яким позов задоволити.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не виконав вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 14.02.2017. Вказує, що Відділенням АМКУ прийнято рішення виключно на підставі подання УСБ України в Закарпатській області, в той час як відповідачем не здійснювалось дослідження та розслідування по справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення позивачем та третьою осорбою (ТОВ « НеоКард»)антиконкурентних узгоджених дій.

Ствержує, що позивач як самостійний суб’єкт господарювання, діючи самостійно, ініціативно, на власний ризик, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку у 2014 році взяв участь у відкритих торгах на закупівлю інструментів та приладів медичних та стоматологічних, за результатами яких став переможцем за лотом №13

Вказує на те, що Відділення у своєму рішенні посилається на кілька листів, відправлених користувачами поштових скриньок office@,neokard.com, ludmila@neokard.com та annashchedrin@gmail.com., проте відповідач не провів розслідування та не встановив власників поштових скриньок, зокрема, скриньки annashchedrin@gmail.com, а зробив припущення, що ця скринька належить спіробітниці позивача.Стверджує, що він ніколи не використовував цієї скриньки, що електронною адресою ТОВ “Медоператор” є post@medoperator.ua.

Зазначає, що із 13-ти лотів лише по 5 лотах переможцем є ТОВ “НеоКард”, за одним лотом переможцем є ТОВ “Медоператор”, за іншими лотами переможцями є інші учасники, що, на думку позивача, є підтвердженням відсутності антиконкурентних узгоджених дій.

Вказує на те, що він брав участь в одній процедурі закупівлі, в той час як його 13 разів визнано винним у вчиненні порушень і накладено 13 штрафів на загальну суму 299 897,00грн.

Посилаючись на ч.1 ст. 6 ЗУ “Про захист економічної конкуренції” вказує, що визначення антиконкуретних узгоджених дій є похідним ваід визначення узгоджених дій і включає його в себе та ставить за умову обов’язкову наявність наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, тому вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наслідків узгоджених дій.

Крім того, вказує на порушення судом першої інстанції встановленого процесуального строку вирішення спору та вихід за його межі.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи скаржника, вважає їх безпідставними та необгрунтованими, просить залишити рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 19.07.2017 у справі №907/233/16 (колегія суддів у складі головуючого судді Галушко Н.А., суддів Данко Л.С., Орищин Г.В.) апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 08.08.2017.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 у справі №907/233/16 задоволено заяви головуючого судді Галушко Н.А., суддів Данко Л.С. і ОСОБА_6 про самовідвід у даній справі.

Розпорядженням керівника апарату суду №52 від 11.08.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 907/233/16 .

Автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу справи від 11.08.2017) визначено колегію суддів для розгляду даної справи у складі: головуючого судді Хабіб М.І. , суддів Зварич О.В. та Юрченка Я.О.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 14.08.2017 у справі №907/233/16 (колегія суддів у складі головуючого судді Хабіб М.І. , суддів Зварич О.В. та Юрченка Я.О.) апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 22.08.2017.

Ухвалою від 22.08.2017 розгляд справи відкладено на 12.09.2017.

В судовому засідданні 12.09.2017 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким позов задоволити.

Представник відповідача заперечив доводи скаржника, просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу – без задоволення.

Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не подала, свого представника в судові засідання апеляційного суду не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час і місце розгляду справи.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

ОСОБА_2 обласним клінічним кардіологічним диспансером (далі -ЗОККД) проводилася державна закупівля товарів медичного призначення шляхом проведення відкритих конкурсних торгів, про проведення яких було опубліковане оголошення в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщенена веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014 року, номер оголошення 147471.

ТОВ “Медоператор” ( позивач) та третя особа (ТОВ “НеоКард”) брали участь у цих торгах при закупівлі товарів по 13 лотах. Позивач став переможцем закупівлі по одному лоту - 13-му, ТОВ “НеоКард” стало переможцем по 5-ти лотах(1,2,8,9,11), за іншими лотами переможцями торгів стали інші учасники.

За результатами торгів з ТОВ “Медоператор” 21.10.2014 укладено договір на суму 145 000,00грн та укладено 21.10.2014 договір з ТОВ “НеоКард” на суму 779 979, 00 грн.

Слідчим відділом УСБ України в Закарпатській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні №22015070000000023 від 03.03.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст191 КК України, в рамках якого досліджувалася процедура проведення ЗОККД в період 2013-2014 років державних закупівель шляхом проведення відкритих конкурсних торгів. В ході розслідування було проведено ряд обшуків в офісах ЗОККД та учасників торгів та виявлено, зокрема, електронну переписку ТОВ “НеоКард” з ТОВ “Медоператор” щодо участі в торгах, зокрема, у комп’ютері директора ТОВ “НеоКард” ОСОБА_7 виявлено електронну документантацію ТОВ “Медоператор”, в.т.ч заповнений лист цінових пропозицій конкурсних торгів на фірмовому бланку ТОВ “Медоператор”.

Слідчий відділ УСБУ в Закарпатській області звернувся до ОСОБА_2 обласного відділення АМКУ листом від 03.06.2015 № 58/6/1951 про проведення перевірки ТОВ “НеоКард” , ТОВ “Медоператор” на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції (т.1, а.с 92-93).

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 15.06.2015р. №22-рп/к розпочато розгляд справи №03.1-21/2015 відносно ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відділення звернулося з вимогами до ЗОККД, ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” про надання інформації та копій документів щодо торгів на закупівлю ЗОККД товарів, на які були надані відповіді та документи (т.1, а.с 94-105).

Рішенням адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2к-р/к від 11.02.2016 у справі №03.1-21/2015 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ “НеоКард”, ТОВ “Медоператор” та накладення штрафу” (т.1,а.с. 17-65) визнано, що ТОВ „НеоКард” та ТОВ “Медоператор”під час участі в закупівлі ЗОККД інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №48 від 23.07.2014, № оголошення 147471), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів), при закупівлі по 13 – ти лотах:

- по лоту 1 – набори для проведення коронарографії (п.1.1); за порушення, зазначене в п.1.1, на підставі ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі 19 992, 00 грн (п.1.3).

- по лоту 2 – діагностичні катетери (п.2.1); за порушення, зазначене в п.2.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн ( п.2.3);

- по лоту 3 – інтродьюсерні набори ( п.3.1); за порушення, зазначене в п.3.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі 19 992, 00 грн ( п.3.3);

- по лоту 4 – голки пункційні ( п.4.1); за порушення, зазначене в п.4.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн ( п.4.3);

- по лоту 5 – направляючі катетери ( п.5.1); за порушення, зазначене в п.5.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн ( п.5.3);

- по лоту 6 – катетери аспіраційні ( п.6.1); за порушення, зазначене в п.6.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі 19 992, 00 грн ( п.6.3);.

- по лоту 7 – стенди коронарні без лікувального покриття ( п.7.1); за порушення, зазначене в п.7.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі 19 992, 00 грн (п.7.3);

- по лоту 8 – стенди коронарні з лікувальним покриттям (п.8.1); за порушення, зазначене в п.8.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі 19 992, 00 грн (п.8.3);

- по лоту 9 – набори пристроїв (п.9.1); за порушення, зазначене в п.9.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн ( п.9.3);

- по лоту 10 – коронарні провідники (п.10.1); за порушення, зазначене в п.10.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн (п.10.3);

- по лоту 11 – інфляційні пристрої (п.11.1);за порушення, зазначене в п.11.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн (п.11.3);

- по лоту 12 – балони коронарні (п.12.1); за порушення, зазначене в п.12.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі19 992, 00 грн ( п.12.3);

- по лоту 13 – пристрої для закриття місця пункції ( п.13.1); за порушення, зазначене в п.13.1, на підставі ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” наладено на ТОВ „Медоператор” штраф у розмірі 59 993, 00грн ( п.13.3).

Як вбачається з названого рішення, під час розгляду справи №03.1-21/2015 Відділенням було досліджено документи, отримані від ТОВ “НеоКард”, ТОВ “Медоператор”, замовника - ОСОБА_2 обласного клінічного кардіологічного диспансеру, тендерну документацію, документи та докази, отримані від УСБ України в Закарпатській області, зокрема, протоколи огляду речей та документів, вилучених під час обшуків ТОВ “НеоКард” і замовника- ЗОККД, цифровий компакт-диск з електронними документами, висновки експертизи.

Відділенням було встановлено,зокрема, що відповідно до витягу з протоколу огляду праціниками УСБ України в Закарпатській області речей та документів, які були вилучені 16.04.2015 під час обшуку належного директору ТОВ “НеоКард” ОСОБА_7 автомобіля, виявлено коп’ютер марки Аsus Fspire s/n NXMRTEV0174430ЕDAA6600, користувачем якого зареєстрований «Юрий». Було оглянуто електронну скриньку на вказаному коп’ютері («Crigor’evi office@,neokard.com»), на якій зафіксовано:

-          05.09.2014 із електронної адреси «office@,neokard.com» на електронну адресу «annashchedrin@gmail.com» надіслано лист наступного змісту: « Здавствуйте, Анна. Вы писали 4 сентября 2014г. 16:37:51: ОСОБА_8, добрый день. В прикреплении высилаю Вам наши цены. Просьба вставить на Ваши лоты цены, с которими ОСОБА_4 хотите, чтобы мы выходили. С уважением ОСОБА_5» С уважением Григорьев» та прикріплено файл «Пропозиція «Медоператор», що є чорновиком заповненої форми «Пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Медоператор» з цінами товарів по всіх лотах для участі у процедурі закупівлі. Ціни по лотах 1,3,9,11,13 було зазначено чорним кольором , ціни по лотах 2,4,5,6,7,8,10,12 було зазначено червоним кольором.

10.09.2014 з електронної адреси «annashchedrin@gmail.com» на електронну адресу«office@,neokard.com» надіслано електронний лист з додатком 1 «Пропозиція», що являє собою заповнену форму «Пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Медоператор» з остаточними цінами товарів по всіх 13-ти лотах для участі у процедурі закупівлі.

Згідно з довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, поданою у складі документів при поданні пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі, вказана ОСОБА_5, яка працює у ТОВ «Медоператор» начальником відділу логістики.

Ціни у пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Медоператор» , поданої у паперовому варіанті для участі у процедурі закупівлі, по всіх 13-ти лотах є однаковоми з цінами, наведеними в електронному варіанті пропозиції конкрусних торгів ТОВ «Медоператор», виявленому в електронній пошті ТОВ «НеоКард».

Свою пропозицію конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі ТОВ «НеоКард» подало замовнику 11.09.2014, тобто після ознайомлення з пропозицією конкурсних торгів ТОВ «Медоператор».

Достовірність електронних документів, виявлених на комп’ютерах, підтверджується висновком експерта ОСОБА_2 науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 29.12.2015 №17/785.

Таким чином, Відділення АМК встановило, що ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” узгоджували свої ціни по всіх 13-ти лотах, на які вони подали конкурсні пропозиції торгів в межах процендури закупівлі, та дійшло висновку, що під час участі у процедурі закупівлі ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, що свідчить про відсутність між ними конкуренції та змагальності під час участі у процеді закупівлі товарів та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 частини 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів).

Дослідивши обставини справи, доводи скаржника, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції” від 11 січня 2001 року N 2210-III (далі – Закон N 2210-III) встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до п. 1 ст. 50 цього Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із статтею 5 Закону N 2210-III узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

В силу ч.1 ст. 6 Закону N 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За приписами п.4 частини другої статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що розгляду справи Відділенням АМКУ відносно ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції передувало подання УСБ України в Закарпатській області про проведення відповідної перевірки у зв’язку з тим, що в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №22015070000000023 досліджувалася процедура проведення ЗОККД державних закупівель шляхом проведення відкритих конкурсних торгів. В ході розслідування було проведено ряд обшуків в замовника торгів - ЗОККД і учасників торгів та виявлено електронну переписку ТОВ “НеоКард” з ТОВ “Медоператор” щодо участі в торгах, зокрема у комп’ютері директора ТОВ “НеоКард” ОСОБА_7 виявлено електронну документантацію ТОВ “Медоператор”, у т.ч заповнений лист цінових пропозицій конкурсних торгів на фірмовому бланку ТОВ “Медоператор”.

Достовірність електронних документів, виявлених та вилучених УСБ України в Закарпатській області в ході розслідування, підтверджується висновком експерта від 29.12.2015 №17/785, наданим за результатами проведення криміналістичної експертизи ОСОБА_2 науково-дослідним експертно-криміналістичним центром.

Під час розгляду справи №03.1-21/2015 Відділенням було досліджено документи, отримані від ТОВ “НеоКард”, ТОВ “Медоператор”, замовника - ОСОБА_2 обласного клінічного кардіологічного диспансеру, тендерну документацію, документи та докази, отримані від УСБ України в Закарпатській області, зокрема, протоколи огляду речей та документів, вилучених під час обшуків ТОВ “НеоКард” і замовника- ЗОККД, цифровий компакт-диск з електронними документами, висновки експертизи.

За результатами дослідження всіх отриманих матеріалів Відділенням було встановлено, що ціни у пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Медоператор», поданій у паперовому варіанті для участі у процедурі закупівлі, по всіх 13-ти лотах є однаковими з цінами, наведеними в електронному варіанті пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Медоператор» ( електронний лист від 10.09.2014), виявленому в електронній пошті ТОВ «НеоКард». При цьому, ТОВ «НеоКард» подало замовнику свою пропозицію конкурсних торгів 11.09.2014, тобто подало після ознайомлення з пропозицією конкурсних торгів ТОВ «Медоператор».

Названі обставини спростовують доводи скаржника про те, що Відділенням не здійснювалося дослідження та розслідування по справі, не зібрані докази вчинення позивачем та треьою особою антиконкурентних узгоджених дій, що рішення прийнято виключно на підставі подання УСБ України в Закарпатській області .

Крім того, довідкою, поданою у складі документів при поданні пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, підтверджено, що ОСОБА_5 працює у ТОВ «Медоператор» начальником відділу логістики. Саме з електронної адреси «annashchedrin@gmail.com» на електронну адресу«office@,neokard.com» 10.09.2014 надіслано електронний лист з додатком 1 «Пропозиція», що являє собою заповнену форму «Пропозиція конкурсних торгів ТОВ «М/едоператор» з остаточними цінами товарів по всіх 13-ти лотах для участі у процедурі закупівлі, яка відповідає пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Медоператор», поданій позивачем у паперовому варіанті.

Таким чином, апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника та вважає правомірними та обгрунтованими висновки Відділення АМК про те, що ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” узгоджували свої ціни по всіх 13-ти лотах, на які вони подали конкурсні пропозиції торгів в межах процедури закупівлі, що під час участі у процедурі закупівлі ТОВ “НеоКард” та ТОВ “Медоператор” діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, що свідчить про відсутність між ними конкуренції та змагальності та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 частини 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів).

Слід зазначити, що ТОВ "НеоКард" оскаржувало в судовому порядку рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 17.09.2015 по справі № 03.1-19/2015. Однак, рішенням Господарського суду Закарпатської області від 17.12.2015 у справі № 907/1149/15, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 04.04.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 15.06.2016, у задоволенні позову було відмовлено (т. 2 а.с. 45-61).

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону N 2210-III за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Частиною 5 названої статті встановлено, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як зазначено у рішенні Відділення АМК, інформація щодо доходів (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ «Медоператор» відсутня. Відтак штраф накладаєтьсяу у розмірі, передбаченому частиною 5 ст.52 Закону – до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Апеляційний суд відхиляє посилання скаржника на те, що із 13-ти лотів він став переможцем лише по одному лоту, а ТОВ “НеоКард” - по 5 лотах, а також на те, що він брав участь в одній процедурі закупівлі, в той час як його 13 разів визнано винним у вчиненні порушень і накладено 13 штрафів на загальну суму 299 897, 00 грн, оскільки предметом закупівлі по 13-ти лотах були різні товари і позивач та третя особа брали участь у закупівлі по всіх 13-ти лотах та по всіх 13-ти лотах узгоджували ціни на товари, тобто вчинили порушення закону при закупівлі по всіх 13-ти лотах. Законодавство не ставить в залежність накладення штрафу від того, чи стали переможцями торгів особи, які вчинили антиконкурентні узгоджені дії. Крім того, накладена загальна сума штрафу по всіх лотах не перевищує встановленого законом розміру штрафу (340 000, 00 грн).

З огляду на викладене колегя суддів погоджується з висновками суду першої інстанці та вважає рішення суду про відмову у задоволенні позову законним та обгрунтованим.

Щодо посилань скаржника на порушення судом першої інстанції встановленого процесуального строку вирішення спору та вихід за його межі, то згідно із ст. 104 ГПК України вихід за межі встановленого законом строку вирішення спору не є підставою для скасування чи зміни рішення суду

Інші доводи скаржника не беруться до уваги як такі, що не спростовують висновків суду першої інстанції, покладані в основу рішення.

В силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного апеляціний суд дійшов висновку, що скаржнимком не доведено та не подано доказів наявності підстав, передщбачених ст. 104 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляціної скарги.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.06.2017 у справі № 907/233/16 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя                                                            М.І. Хабіб

Суддя                                                                                О.В. Зварич

Суддя                                                             Я.О. Юрченко